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法官勿当“官”——对法官制度改革的几点建议/尚立福

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 18:42:01  浏览:8296   来源:法律资料网
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法 官 勿 当 “官”
          ——对法官制度改革的几点建议

                        长春铁路运输法院 尚立福

我国法官法第二条规定,法官是依法行使国家审判权的审判人员,包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。法院适用法律的活动是通过法官的严格执法来实现的。法官的主要任务是在具体案件的裁判中,严格适用法律,法官除了应向法律负责以外,不应接受任何机关和个人的指示和命令。正如马克思所说的:“法官除了法律就没有别的上司。”,“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据对法律的诚挚的理解来理解法律。”一个理想的法官应当是执法如山、刚正不阿的典范。
在法院内部,存在着司法行政权与司法审判权。这两种权力是不同的。司法行政权主要是对法院内部的人、财、物进行管理的权力,是保障法院活动正常运转所必须的。司法行政权由法院的院长、副院长、庭长以及有关行政部门的领导享有并行使,而司法审判权则由每一个法官具体行使。法官所享有的审判权是平等的,法官之上不应当有法官。审判权不是一种行政支配权,一个法官不能在对具体案件的裁量中受另一个法官的支配。
法官与行政官员是两种不同的性质的“官”,前者强调裁判的公正、程序的合法,以适用法律为职责,后者强调效率,采取下级服从上级的原则,行政工作人员必须按照行政首长的指挥命令行事。我们这里所说的法官不当“官”,指的是审判人员不要追求担当行政职务,而应将自己的全部身心投入到人民的审判事业之中。虽然在我国当“官”仍是大多数人的追求,但经过法官体制的改革和法官自身素质的提高,“法官”也将成为有志者的梦想。

一、法官不应当“官”

法官应当成为法律的专家,一名法官应当将自己全部的精力投入审判事业,这不仅是对其职业本身提出的要求,而且也是建立法治社会的必然要求。一方面,随着法律的不断建立和健全,以及法律在社会生活中调控作用的加强,迫切需要专门从事适用法律活动的法官,对法律具有全面的、准确的了解。另一方面,法官享有的司法权关系到人民的生命财产和人身安全,也维系着社会公平正义和秩序。法官作为一种特殊的职业,其主要任务是适用法律正确处理各种纠纷,因此法官需要通晓程序法和实体法,同时也要知道如何正确地应用法律。由于法官在适用法律的过程中,需要将抽象的法律应用于具体的案件,沟通法律与事实之间的联系,也需要正确地解释法律和填补法律的漏洞。这些都对法官在知法懂法方面提出了较高的要求。事实上,具有一大批经过专门的法律教育和职业训练,具有较好的法律素质和职业道德的法官,他们公正廉洁、严格执法是中国实行法治的根本保障。法官首先必须做到知法懂法,不仅要做法律的“专家”,而且要做法律的“通家”,作法官就不亦做“官”。
人的精力是有限的,虽然我们强调全面发展,但随着世界的发展和社会分工的精细,一个人很难成为全面发展的“通家”。若想成就一项事业,必须将一个人的全部精力投入进去。法官亦是如此,当法官就勿求当“官”。做“官”是一个复杂的工作,法官若深入其中,不免难以自拔,法官与“官”不能双顾,必然影响法官的工作。从目前看,多数人追求当“官”是因为“官”比法官待遇好,社会地位高,这只能说是我国传统与现实体制造成的问题。随着社会的进步、司法改革的深入和法官制度的建立,法官必将成为一种神圣的职业。到那时,一名当“官”的法官就会因为自己的决择而懊悔不已。

二、法官不当“官”的措施

人们追求当“官”,有的法官也追求当“官”,体现出“官”与法官相比具有其优越性,法官是神圣的职业,难道就不能象“官”那样具有吸引力吗?我国已经加入WTO,放眼世界,日本最高法院院长的薪金与内阁总理大臣、国会两院的议长相等,月收入达230万日元,是普通劳工月收入的4倍。1996年美国联邦最高法院法官收入平均约177500美元,联邦巡回法院法官的年收入平均约133600美元。大多数国家法官是有志者追求的目标。我国正在进行司法改革,在审判方式方面已经取得了突破的进展,而对于审判的操作者——法官来说,改革的深度尚不够。法官制度改革的内容较多,但我们认为提高法官素质和待遇是改革的重点。下面分而论之,以期得到实施,改变法官当“官”的局面。
(一)提高素质
1、减少数量,提高质量
高素质的法官是高质量裁判的前提和基础。为了保证法官裁判的质量,法官的队伍应该少而精,法官的素质越高,则法官在民众心目中的地位也越高,裁判的权威性也越强。我国现有法官27万余名,尽管自1993年以来各类案件的数量以每年约11%的比率增长,法院的审判任务越来越繁重,但应当看到,我国现有的法官队伍与国外的法官数量相比,不是太少而是太多,可以说是相当庞大的。1997年英国全职法官仅有964名,如果按人口比例,英国大约每11万人有1名法官,而我国按人口比例是每4.8万人有1名法官。从承办案件来看,美国最高法院的法官平均办案1988年达627件,美国的法官年平均办案数在300至400之间,几乎每人每天办一件案件。在我国以1996年为例,平均每个法官的办案数约21件。可见美国法官的办案数几乎比我国法官办案数高出15倍。我国的法官平均数并不高,但有多少法院、又有多少法官在喊自己忙啊!累呀!我们认为出现这种情况主要有二个原因。一方面,法官队伍整体业务素质不高,办案人员不精干,其些人甚至缺乏必要的独立办案能力。几乎在绝大多数法院,都普遍存在着法官绝对多数,但业务骨干并不很多的现象。另一方面,我国法官承担许多审判工作以外的事务,有些甚至是法官根本不应承担的工作。由于这些工作太多,耗费了法官不少的时间,这也是目前法院办案效率不高的一个重要原因。我们认为提高法院效率除了需要从制度上保证法官全身心投入审判工作,减轻法官不必承担的任务以外,应当建立一支精干的、具有较高素质的法官队伍,采取少而精的政策。就象最高人民法院政治部主任苏泽林同志讲的那样:“社会主义法治国家的发展需要建立一个比较科学的法官制度,逐步实现法官队伍的专业化、精英化。适当精简法官数量,着重提高法官素质,是实现这一目标的有效途径。”只有少而精,才能专业化,提高办案效率;只有少而精,才能全面提高法官的素质和法官的社会地位,并且对少而精的法官实行优厚的待遇,解决其生活的后顾之忧。
我国古代思想家十分强调人的因素对严格执法的重要性。如韩非子指出:“奉法者强则国强,奉法者弱则国弱”。白居易指出:“虽有贞观之法,苟无贞观之吏,欲其刑善,无乃难乎”。王安石指出:“制而用之存乎法,推而行之存乎人”。在现代社会,法官的素质是严格执法的保证。如果法官不能全面的知法、懂法,具有一定的司法经验并随时受职业道德和纪律的约束,则各项司法改革措施是很难奏效的。即使有好的法律,如果法官素质不高也会使法律难以执行;如果法律本身存在缺陷而好的法官也可以在司法中纠正这些缺陷。这就需要全面提高法官素质,按照职业专门化的要求建立一支公正清廉、业务精通、作风优良的高素质的法官队伍。正如哈耶尼指出的:“对正义的实现而言,操作法律的人的质量比操作的法律的内容更为重要。”肖扬同志指出:“建立一支业务精通、公正清廉、作风优良的高度职业化的法官队伍,是实现司法公正的基本保证。”
长期以来,我国一直将法官视为政法干部,强调其行政性,而忽视了其技术性职业的专门化。50年代为与旧法划清界限,法官的名称也取消了,改称审判员。直到1995年法官法颁布,法官一词在法律上才得到确认。由于进入法院担任法官的门坎太低,以至于来源十分复杂,许多人没有在政法院校和大学法律系接受正规的法律教育和培训,便匆匆上岗,独立办案,导致法官的人员多、素质差。截止1997年,全国法官中本科层次只占5.6%、研究生仅占0.25%。虽然经过这几年的培训,本科、研究生所占的比例有所提高,但多数人经过简单的培训得到的毕业文凭并不能说明法官的素质就提高了。肖扬在《人民法院开展集中教育整顿情况汇报》中指出:“最高人民法院认为,全国绝大多数法院法官和其他工作人员是好的,是党和人民可以信赖的,但也要清醒地看到,法官队伍整体素质还不高,不能完全适应审判工作的需要。”这一评价是十分客观的。法官的素质不能提高,严格遵循程序、判决必须充分阐述理由、援引实体法必须准确等对法官的基本要求很难实现,有关司法改革的各项措施也很难奏效。当前要保障严格执法、司法公正、必须全面提高法官的素质。
2、改革法官选拔制度
英国,担任全职的法官必须从律师中任命,担任地方法院的法官必须有不少于7年出庭律师的经历,法官最初任职时的平均年龄为47岁,高级法院的法官年龄一般都在60岁以上。在日本,要想成为一名法官,首先必须是大学毕业生,而且大都是法律系或研究院的毕业生。其次,还要通过国家司法考试。司法考试每年度举行一次,在5月、7月、10月分三次进行,每次考7日左右。这种考试很难,全国每年平均参加考试的2万名应试者,合格者仅500人左右。考试合格者还要进入司法研修所接受培训,期限为一年半,结业前还要进行一次毕业考试。经过考试合格者愿意并获准到法院任职的,只能被分配到全国各地的地方法院做助理法官。助理法官只能陪审,不能主审或独立审理案件。助理法官通常要工作10年左右,才能担任地方法院和家庭法院的法官,其中特别优秀的可5年后升任法官。日本出任高等法院法官必须担任过10年以上助理法官、简易法院法官、检察官、律师、法学教授等职务;最高法院的法官应由具备良好法律素养的40岁以上的人担任,只有担任高等法院法官、检察官、律师、大学教授累计达10至20年以上,才能出任最高法院的法官。在德国,如果从事审判,必须取得司法公证人员资格。德国的法律专业教育本科为五年,学习期满后,由学校发给毕业证,然后进行为期两年的法律工作实习。实习期满,参加由联邦司法部主持的国家司法考试,考试进行三年月,合格者由司法部颁发司法人员资格证。这些人有权参加法官选任考试。在参加前两次考试过程中,约有40%的人可能通过,40%之中只有10%的人可能通过法官选任考试。通过考试的,有可能成为预备法官,预备期为6个月,预备期满,才可能通过任命成为一名法官。
在我国,法官法已经修改,但法院的组成人员没有因此发生什么变化。许多没有受过法律训练的司机、军队干部、工人可以当法官;没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的人,可以到法院当院长、庭长。法官几乎成了大众化的职业。这种状况不能不令人感到担忧。现实情况决定我国暂时还不能实行德国、日本式的法官选任制度,但有必要从以下几方面着手改革,逐步严格我国的法官选任制度。
(1)、改革法院人事制度。在德国,任州和地方一级的法官由州法官考评委员会向州司法部长提名,由州司法部长任命。在联邦一级法院中,法官都从州法院的法官中产生。我国应当改变目前各地选拔本地的法官、地方政府可控制对本地法官的任命和调离的做法。下级法院的院长和其他法官的人选应当由上级法院提名推荐,也就是说,可以由上级法院向下级法院的同级人民代表大会提名推荐,而不能由其他机构推荐,人事安排也不应由下级法院的同级政府管理和控制。这样做与宪法关于各级法院的法官由同级权力机关产生的原则并不矛盾,只有这样才可能使各级法院的法官摆脱地方政府的控制,从而减少和消除地方保护主义的倾向;只有这样,法院才能享有对法官的选择权,把住法官质量这一关。
(2)、在法院系统建立垂直管理体制。由上级法院统一掌握对下级法院的法官的调整、考评、晋升、奖励以及对违纪法官的处分权;由最高人民法院决定法院内部的工资、报酬以及经费的预算。实行法院系统垂直领导的模式,有利于减少行政部门对法官的干预,从而增强审判的独立性,减少或杜绝法官被地方调整的现象发生,使法官具有安全和稳定感,专心于审判工作。虽然这样做也可能造成上级法院对下级法院不正当的干预和控制,但这种干预对于行政干预来讲,是一种业务相通性的干预,不能因此忽略其优越性。
(3)、建立独立的法官考评委员会。目前,全国各级法院相继成立了法官考评委员会,对法官制度的改革具有重大而积极的意义。但法院负责法官的选任,避免不了出现鱼目混珠的情况,自己的考核也难免形式化。为了实现法官职业的专业化,努力提高法官的整体素质,应当设立与各级地方行政部门相独立的专门的法官考评委员会,并与法院保持适当分离。其作用是通过组织考试和考核选拔法官而由权力机关予以任命,不仅使法院可在人事上脱离地方各级的行政束缚,而且可从根本上提高法官的队伍素质。按照法官职业专业化的要求,建立一套科学的选拔和考核法官的的制度,真正将一些品行优良、业务素质较高的人士选拔到法官队伍中来。从国外的经验来看,与中国现行法律制度体系具有更多渊源的大陆法系国家,都设立了针对那些选择法律职业的大学毕业生的司法培训和司法考试制度,该制度十分严格,淘汰率极高。在司法考试通过以后,还需要经过激烈的竞争以及较长时间的实习,最后才能取得担任法官的资格。正是由于取得法官资格的艰难才保障了法官队伍的高素质以及社会各界对法官职业的尊重,同时,也使法官自身对其职业十分珍惜。
3、改革法官等级评比制度
根据我国法官法第十八条规定,中国法官分为四等十二级。尽管法官法规定法官的等级的确定,以法官所任职务、德才表现、业务水平、审判工作实绩和工作年限为依据,但在实际操作中,仍然以“所任职务和工作年限”为主,忽略了“德才表现、业务水平和审判工作实绩”等指标在等级评比中的重要作用。甚至连每一级别具体的业务能力标准问题都没有规定。每一职业的评比都应注重其业务性,NBA球员,对其球技的评价,主要看他在篮球生涯中的得分数、篮板数等;行政级别的评定主要看一个人的政绩、领导能力等。我国法官现在的等级实质上是行政级别的另一种称呼,对于提高法官素质来说,是“换汤不换药”,起不到真正的作用。一个人在法院工作几十年一件案子没有审理,也能依靠行政级别和工龄获得一级法官的称号,这样做只能让法官去追求当“官”,而不将自己的精力投入到提高法官素质上来。法官等级既不是职务,也不是职称或者衔级,是针对法官特点所创设的独立的法官序列,是对法官的技术性的评价,因而不能套用行政级别。行政级别的套用,一方面根本否认了法官的职业性和专业性,另一方面也刺激了一些不懂法律也未从事过司法工作的人为了套取行政级别而挤进法院。法官现在更喜欢称自己为院长、庭长,因为这样的称呼,其含义要比一级法官、二级法官丰富得多,能力指数也要高。而对法官以外的人民群众来说,“一级法官”是什么有多少人知道其内涵呢?因此,对法官的等级评定必须要在“德才表现、业务水平和工作实绩”上大做文章,并将每一项标准逐一量化,制定出有阶梯性、有差别的具体量化标准。比如,在业务水平的比较上,就应以理论考试分数高、答辩能力强、庭审驾驭能力好、裁判文书制定规范作为评比法官等级的客观标准。使法官等级真正成为法官专业水平的确认标准,与行政级别脱勾,与“官”真正区别。
4、建立法官独立审判制和责任制
所谓法官独立审判制,是指法官享有审理和裁判案件的权力,同时对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的制度。这就是说,一方面,法官必须依法享有独立的审判权,法官只对法律负责,而不受任何外来的以及法院内部的其他法官的干预,法官在审理案件的过程中,只应当接受监督,而不应接受任何指示和命令,指挥方式在裁判中必须绝对避免。同时在赋予法官的独立地位和裁决权力的情况下,必须建立和完善法官的责任制,使法官对自己的裁判结果承担责任。法官的独立审判制和责任制是同一问题的两个方面。法官只有做到独立审判,才能够对自己行使审判权的活动承担责任。
长时间以来,由于案件的裁判实行“层层审批”,大量的案件由庭长、院长或审判委员会决定,案件审理的好坏不能与决定者个人的责任发生联系。即使是错案,也往往找不到承担责任者。更为糟糕的是,责任不明为徇私舞弊创造了条件,审判人员可以在集体的名义下,行个人私利,而且不会或难以受到追究。尽管多年来我国一直使用错案追究制,通过追究法官因徇私枉法及重大过失而造成冤假错案和裁判不公现象的行政责任甚至刑事责任的办法,来努力保证裁判的公正,但由于没有建立法官的独立责任制使错案追究制往往流于形式。因为既然主审法官对自己所审理的案件并不享有独立的裁判权,他事实上只是负责事实的调查和审理,那么要他对裁判的审理结果不公正承担责任,对他也是不公平的。然而,这种层层把关和层层审批制度,使多人涉及案件的最后裁决过程,因此裁判的结果可能并不反映单个人的意见,尤其是在案件是由审判委员会集体决定的情况下,要由某一个人对裁判不公和错误的后果承担责任显然是不可能的,所谓集体负责实际上是无人负责。
强化审批的初衷,是担心法官素质不高或担心法官权力大了会搞鬼,于是“层层把关,层层审批”。但这样做的结果只能养成法官的惰性,使法官不思进取,根本不利于法官素质的提高。由于缺乏真正的法官责任制,也导致了许多法官缺乏工作的责任感,尤其是缺乏通过努力学习和研究法律知识及审判业务而不断提高个人专业素质的动力和压力。因为当个人的法律素质的高下、法官个人对案件审理的认真程度和投入的精力等都不能最终决定案件的结果时,恐怕没有更多的人会费心去钻研业务,也不会太在乎案件处理的质量。这样做的结果,也会使法官成为一种人人皆可为之的职业,法官职业的专业技术性荡然无存。
应当将审判人员的提升晋级奖惩直接与办案质量联系在一起。如果因审判人员徇私枉法或严重的疏忽大意导致冤假错案,应当按错案追究制承担责任。如果审判人员因主观原因故意造成案件审理的延误,或者因为违背法定的程序而给当事人造成损失等,审判人员应当受到纪律处分。如果审判人员在审判中,不作出判决理由,或者判决理由明显不当,当事人有权向法院投诉。责任制的实行不仅能够最大限度地调动审判人员的积极性,增强其工作责任心,努力保证办案质量,而且有助于促使审判人员加强业务学习和培训,努力提高办案能力和素质。
5、建立法官流动制度
从国外的经验来看,尤其是英美法系国家,法官经常实行流动。在美国,除联邦最高法院的法官外,其他联邦法院法官并不是固定于某个法院,如某个巡回法院的合议庭常常是由一个巡回法院的法官和数个地区法院或由某个地区法院法官和数个巡回法院的法官组成的。在德国联邦一级的法院中,法官都是从州法院的法官中产生。日本高等法院的法官多是从地方法院和家庭法院工作至少10年以上的法院中选拔的。从中国的情况看,法官的流动有助于法官的相互交流及法院克服地方保护主义现象,保障法官的严格执法。因为某个法官来自于某地而又在该地出任法官,或者虽不是来自于该地而在该地出任法官时间过长,难免与当地各方面的人士过于熟悉,因此在审理案件中,必然会遇到各种人际关系、人情的干扰,影响其公正执法。法官的合理流动不仅应包括各地法院之间的法官可以由上级法院从工作需要出发而安排其相互交流,还包括上级法院的法官从下级法院的优秀法官中择优选任。法官必须在基层法院接受锻炼,上级法院从基层法院的法官中选拔法官,可以使法官真正掌握审判经验,熟悉审判程序和了解基层情况,也有利于保障法官的整体素质。为了实现法官的合理流动,有关法律应对此作出明确的规定,形成完备的交流和流动的制度。
6、审判与行政事务、职称相分离
我国法院的管理体制基本上是按照行政的模式运行,并且在很大程度上要受制于行政。例如,对法院院长的任命着重其行政级别而忽视其专业性,将法官等同于一般的行政干部进行选拔和任命,法官的级别一直是套用行政级别。在法院内部,审判与行政事务相混淆,一名法官既当审判员,又当业务员,在负责审理案件的同时,还要做卫生、保卫、打字等工作,不能专心于审判事业;法官的等级无法从行政职称中体现出来,法官的专业性一定程度上被行政的管理模式和称呼掩盖了。这种管理模式方式一方面降低了人民群众对法官的了解与尊重,认为法院是院长、庭长负责制,不是法官判案,可以说现在许多人将审判长当成在院长、庭长之下法院的“第三大官”。法官在人们群众中没有威信可以说行政的管理模式及称呼起了一定的影响作用。另一方面,法官本身也失去了对法官素质的追求。由于法院采取行政的管理模式,行政事务与审判事务不分,专心于审判并不能得到高行政职称的待遇,因此许多法官也把“升官”当成自己的追求,一定程度上忽视了对法官技能的提高,出现法官不求当好法官,而求当庭长、院长的局面,对法官素质的提高产生了重大影响。在德国法院内部,审判管理和行政管理分为两大系列,法官相对固定在某个合议庭或某专门审判委员会审理案件,每年由院长调整一次,除开庭办案外,平时可以不坐班。院长的职能主要是审理案件、确认合议庭和审委会人员、协调各专门委员会之间的关系。法院行政管理权由司法部门任命的最高行政长官行使,负责法院的财务管理、法庭管理、安全保卫、资产购置、设备管理、书记员管理等行政性事务,保证法院的正常运转和法官正常行使审判权。我们认为应当取消现在的庭长、院长这种行政式的称呼,以法官职称称呼法官,并且一定程度上将业务庭的审判事务和行政事务相分离,行政事务交由办公室或者其他行政机构进行管理,使法官将自己的精力全身心投入审判业务,提高审判质量,也有助于提高法官在社会的地位。
(二)增加待遇
1、实行高薪制
在法制发达国家,法官的收入一般都较为丰厚,法官收入高于公务员,是世界大多数国家的通例。法官的职业及其审判行为应被视为一种复杂的劳动,法官是纠纷的最后裁决者,理应获得较高的物质补偿。法官职业的特点决定了法官应尽量避免以营利为目的活动,因而不可能从其他途径获得收入,薪金几乎是其唯一的收入来源。这样,国家就必须保证法官享受高薪,以保证法官生活安定富裕,免去生活上的后顾之忧,从而不受金钱、物质和利益的诱惑。如英国大法官的年薪高于首相;美国在保证高薪的同时,其宪法第三条还规定“最高法院和低级法院的法官如行为端正,得继续任职,并应在规定期间内得到他们服务报酬,该项报酬在他们继续任职期间不得减少。”
我国长期以来,法官没有自己的独特的工资序列,而只是适用行政人员的工资序列。虽然法官法规定法官的工资制度和工资标准,根据审判工作特点,由国家规定,但在实际上并没有实行。从保障司法的独立、廉洁和公正的迫切需要出发,借鉴国外普遍采取的法官高薪制,是十分必要的,表现在:一、有利于法官队伍的反腐倡廉。目前,尽管全国绝大多数法官是好的,但司法腐败问题十分严重,去年沈阳市中级法院三个副院长被判刑的例子说明法官的腐败并不只存在于普通干警之中。造成这种现象的原因是多方面的,除了制度不健全,监督机制不完善,法官素质偏低以外,法官待遇差也不失为一个重要原因。正如肖扬院长所指出的:“从辩证唯物主义的观点看,个别法官的违法违纪行为的客观原因,与法官的待遇低下不无关系。因此,我们要贯彻落实法官法,努力提高法官待遇,这是廉政的物质基础。二、高薪制有利于吸收优秀人才,稳定法官队伍,提高法官的素质。长期以来,由于法官待遇不高,不少优秀的法官转为律师或从事其他职业,造成法官人才的流失。也有一些优秀法律人才不愿进法院当法官,而宁愿去当“官”,从而影响了法官的素质。如果提高法官的待遇,这种情况就会转变,法官的素质必然提高。三、高薪可以提高法官的社会地位。由于法官掌握着最终解决纷争的审判权和裁判权,其地位和权限应比一般公务员优越,不可将一般公务员的标准适用于法官,所以法官的收入高出一般公务员的收入是正常的,是世界各国普遍采纳的制度。也只有使法官的获得高出一般公务员的收入,才能显现出法官地位的崇高。法官才能珍惜自己的事业,不去当“官”,培养敬业精神,严格执法、公正裁决。
2、实行法官身份保障制度
所谓法官的身份保障,是指为解除法官的后顾之忧,使其免受外部干扰而依法行使职权,法律规定法官一经任命,便不得随意更换,不得被免职,转职或调换工作,只有依据法定条件,才能予以弹劾、撤职、调离和令其退休。实行身份保障制的目的,在于免除法官不受免职和调离等威胁,使其能独立地依据法律进行审判,确保裁判的公正。1701年英国正式制定了《王位继承法》,其中规定,法官行为良好便继续留任,其收入固定,除非由议会基于合法理由弹劾。至此以后,英国一直实行法官身份保障制度。1787年的美国宪法第三条规定:“最高法院和低级法院的法官如行为端正,得继续任职,并应在规定期间得到他们的服务报酬。”大陆法国家也大都采纳了法官的身份保障制度。第二次世界大战以后,西德基本法特别将法官与公务员分开,认为“法官应独立行政职权,并仅服从法律。第九十七条规定:“正式任用的法官,非经法院判决,并根据法定理由、依照法官程序,在任职届满前,不得违反其意志,予以免职、永久或暂时停职、转任或令其退休。法律得规定终身法官的退休年龄。遇有法院的组织或其管辖区域变更时,得转调法官或令其停职,但须给予全额工资。”法官原则上实行终身制。各国对法官身份进行保障的同时,对法官的退休年龄大多规定得较晚。德国法官法第四十八条规定:“任职于联邦各终审法院之终身法官,自年满68岁开始退休,其他法官自年满65岁开始退休。在美国,1937年国会专门制度了退休法,规定了法官的退休问题,其中规定联邦法官年满70岁可以退休。值得注意的是,美国与大陆法国家所不同的是其并未采取到达法定年龄便强制退休的办法,而是采取自愿退休的制度,即达到退休年龄以后,是否退休由法官自己决定,任何人不得命令其退休。所以美国联邦最高法院的法官有一半以上的人死在岗位上。还有些国家对退休的法官予以充分尊重,如法国称退休为“退职法官”,官职不变,美国称退休法官为“资深法官”。对法官在退休方面予以优待,主要是考虑法官的劳动是一种复杂的劳动,既需要有深厚的法律知识,又要有丰富的不断积累的实践经验。水平较高、经验丰富的资深法官本身是社会的一种财富。
我国法官法规定:法官非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或处分;法官的退休制度,根据审判工作特点,由国家另行规定。在法律上确立了法官的身份保障和退休制度。我们认为,法官法的上述规定有必要迅速予以实施,以保证法官身份的稳定性,使一些德才兼备、经验丰富的资深法官可以适当放宽退休年龄,或者在退休以后也可以邀请其参与某些案件的审理。这一做法的益处表现在:一方面,这一做法有利于法官的职务的稳定,从而有利于法官职业的专门化和整体素质的提高。很长时间以来,我们一直将法官等同于一般的干部,强调其政治表现,注重行政级别的安排,而忽视了法官职业的专业性和技术性。因此,在各地法院特别是基层法院,院长、副院长时常被调进或调出,新调进的院长和副院长经过一段时间刚熟悉了法律知识和审判业务,又因各种原因而被调出法院,从而使法官的职务极不稳定。事实上,法官应法实行合理流动,但职务应当保持稳定和固定,无法定的原因不得随意将法官调出,否则,极不利于法官职业的专门化。另一方面,这样有利于保障司法独立,使法官不受任何外来的威胁或干涉,依法独立行使审判权。从实践来看,许多地方的法院的法官听命于行政领导的指导,偏袒本地当事人,其中一个重要原因便是法官身份上缺乏保障,如果胆敢违抗指示,便极有可能被调离、降级、撤职。可以说没有完备的法官身份保障制度,司法的独立和公正是不可能实现的。当然建立法官身份保障制度的前提必须严格法官的任职资格,对法官实行严格挑选,一旦按照严格的选任程序选定某个法官,则应对其实行充分保障。
需要指出的是,实行法官身份保障制度,并不意味着法官在任期内绝对不得被免职。从目前我国的实际状况来看,通过竞争上岗、考核选拔等淘汰机制,使一批高素质的法官脱颖而出,素质较低甚至根本不胜任法官工作的人离开法官队伍是十分必要的,这也是对我们多年来因缺乏严格的法官任职资格制度所造成的问题而采取的一种补救措施。如果通过这些制度的推行,真正能够建立一支具有较高素质的法官队伍,在此基础上实行法官身份保障制度,应当是顺理成章的事情。
法官素质的提高是增加法官待遇的基础,增加法官的待遇会促进法官素质的提高。二者相辅相成,恽然一体。经过法官制度的改革,到“官”也想当法官时,我国的法官制度就步入正轨了。

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最高人民法院关于表彰全国优秀法院、全国优秀法官的决定

最高人民法院


最高人民法院关于表彰全国优秀法院、全国优秀法官的决定

法〔2010〕473号


近年来,全国各级人民法院高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”,以争创全国优秀法院为目标,充分发挥审判职能作用,努力推进审判执行、队伍建设、司法改革、司法政务管理等各项工作深入开展,取得了突出业绩,得到了党和人民的肯定和赞扬。全国法院广大干警牢记宗旨,紧紧围绕“为大局服务,为人民司法”工作主题,以争当全国优秀法官为追求,情系人民群众,忠诚履行职责,以实际行动为人民法院事业增光添彩,展示了新时期人民法官的卓越风采。

为充分发挥先进典型的引领示范作用,激励队伍,鼓舞士气,讴歌优秀法院公正司法、一心为民的先进事迹,褒奖优秀法官恪尽职守、无私奉献的高尚情操,根据《人民法院奖励暂行规定》,最高人民法院决定:授予北京市朝阳区人民法院等86个单位全国优秀法院荣誉称号,授予北京市房山区人民法院民事审判第二庭助理审判员厉莉(女)等99名同志全国优秀法官荣誉称号。希望受到表彰的优秀法院和优秀法官珍爱荣誉、再接再厉,在今后的工作中再立新功,再创佳绩。

我院号召,全国法院系统要迅速掀起学先进、促工作、创一流的热潮。各级人民法院要以全国优秀法院为榜样,始终坚持党的领导,扎实推进人民法院党建工作,确保法院工作正确的政治方向,确保司法公正;立足审判执行工作,坚持服务大局,努力追求办案法律效果、社会效果的有机统一;坚持司法为民,努力提高队伍的思想政治和业务素质,进一步加强司法作风建设,锻造一支高素质的法院队伍;坚持改革创新,不断健全和完善审判管理、司法公开、司法民主等工作机制,切实承担起维护社会公平正义、促进社会和谐稳定的重任。全国法院广大干警要以全国优秀法官为榜样,学习他们牢记宗旨、一心为民的理想信念,大力发扬爱岗敬业、甘于奉献的优良作风;学习他们恪尽职守、忘我工作的公仆情怀,积极倡导求真务实、勇于创新的进取精神;学习他们秉公执法、清正廉洁的职业道德,努力创造经得起历史检验、让人民满意的工作业绩。要将学习活动与深入开展创先争优活动紧密结合起来,与深入推进三项重点工作结合起来,与积极开展“发扬传统、坚定信念、执法为民”主题教育活动和“人民法官为人民”主题实践活动结合起来,大力弘扬“公正、廉洁、为民”的司法核心价值观,不断提高思想政治觉悟,增强司法能力水平,提升司法作风形象,更好地承担起日益繁重的审判任务,努力满足人民群众不断增长的司法需求,为维护社会稳定、促进社会和谐、推动科学发展做出新的更大的贡献!

附:全国优秀法院、全国优秀法官名单

二○一○年十二月三十一日


全国优秀法院名单



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北京市

朝阳区人民法院

天津市

蓟县人民法院

河北省

唐山市丰南区人民法院

黄骅市人民法院

安平县人民法院

沙河市人民法院

山西省

壶关县人民法院

祁县人民法院

安泽县人民法院

内蒙古自治区

林西县人民法院

乌拉特前旗人民法院

乌兰浩特市人民法院

辽宁省

法库县人民法院

营口市鲅鱼圈区人民法院

葫芦岛市连山区人民法院

吉林省

扶余县人民法院

延吉市人民法院

黑龙江省

尚志市人民法院

大庆市龙凤区人民法院

宝清县人民法院

鸡西市鸡冠区人民法院

上海市

普陀区人民法院

江苏省

南京市江宁区人民法院

东台市人民法院

江阴市人民法院

浙江省

杭州市余杭区人民法院

海盐县人民法院

宁波市鄞州区人民法院

安徽省

合肥市中级人民法院

淮南市潘集区人民法院

望江县人民法院

福建省

仙游县人民法院

厦门市同安区人民法院

龙岩市新罗区人民法院

江西省

彭泽县人民法院

兴国县人民法院

南丰县人民法院

井冈山市人民法院

山东省

东营市东营区人民法院

淄博市淄川区人民法院

潍坊市潍城区人民法院

单县人民法院

河南省

栾川县人民法院

温县人民法院

睢县人民法院

遂平县人民法院

湖北省

武汉市青山区人民法院

老河口市人民法院

兴山县人民法院

湖南省

岳阳市中级人民法院

浏阳市人民法院

泸溪县人民法院

广东省

广州市花都区人民法院

兴宁市人民法院

博罗县人民法院

台山市人民法院

广西壮族自治区

梧州市长洲区人民法院

玉林市玉州区人民法院

大新县人民法院

海南省

海口市秀英区人民法院

重庆市

云阳县人民法院

四川省

成都市武侯区人民法院

蓬安县人民法院

隆昌县人民法院

自贡市贡井区人民法院

贵州省

水城县人民法院

石阡县人民法院

云南省

迪庆藏族自治州中级人民法院

昆明市官渡区人民法院

沾益县人民法院

西藏自治区

拉萨市城关区人民法院

仲巴县人民法院

陕西省

永寿县人民法院

旬阳县人民法院

商南县人民法院

甘肃省

榆中县人民法院

西和县人民法院

永靖县人民法院

青海省

乐都县人民法院

宁夏回族自治区

西吉县人民法院

新疆维吾尔自治区

乌鲁木齐市新市区人民法院

洛浦县人民法院

新源县人民法院

解放军

沈阳军区军事法院

广州军区湖南军事法院

新疆生产建设兵团

奎屯垦区人民法院


全国优秀法官名单



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北京市

厉 莉(女) 房山区人民法院民事审判第二庭助理审判员

周瑞生 第二中级人民法院民事审判第一庭副庭长

天津市

王 军 宝坻区人民法院史各庄人民法庭助理审判员

刘自力 静海县人民法院静海镇人民法庭审判员

河北省

王景林 承德市中级人民法院民事审判第二庭副庭长

付建锁 清苑县人民法院刑事审判庭副庭长

石 均(满族) 青龙满族自治县人民法院八道河人民法庭庭长

张 静(女) 石家庄市桥东区人民法院党组副书记、政治处主任

山西省

刘润玺 大同市中级人民法院刑事审判第一庭庭长

张 康 太原市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长

张彩虹(女) 阳泉市中级人民法院立案二庭庭长

内蒙古自治区

于 双 突泉县人民法院民事审判第三庭副庭长

周 燕(女) 呼和浩特市中级人民法院立案二庭副庭长

贺金月(女) 杭锦后旗人民法院院长

辽宁省

李晓龙 昌图县人民法院三江口人民法庭庭长

范炳夫 海城市人民法院牛庄人民法庭审判员

黄丹凤(女) 沈阳市苏家屯区人民法院林盛堡人民法庭庭长

盖 龙 大石桥市人民法院官屯人民法庭庭长

吉林省

马新英(女,回族) 吉林市丰满区人民法院副院长兼执行局局长

王宝胜 东丰县人民法院民事审判第一庭庭长

翟树全 农安县人民法院哈拉海人民法庭审判员

黑龙江省

石光煌 齐齐哈尔市中级人民法院民事审判第一庭审判员

张颖巍 大兴安岭地区中级人民法院刑事审判第一庭副庭长

徐立新 青冈县人民法院副院长

潘英华(女) 鹤岗市南山区人民法院民事审判第一庭副庭长

上海市

马超杰 浦东新区人民法院刑事审判庭副庭长

吕长缨(女) 杨浦区人民法院民事审判第一庭副庭长

江苏省

包 刚 苏州市中级人民法院民事审判第四庭副庭长

孙翠燕(女) 海安县人民法院曲塘人民法庭审判员

庄金奎 沭阳县人民法院副院长

茅仲华 高级人民法院刑事审判第二庭庭长

浙江省

周 黎(女) 宁波市海曙区人民法院民事审判第三庭庭长

郑国栋 温州市中级人民法院民事审判第三庭审判员

徐步茜(女) 缙云县人民法院巡回审判庭副庭长

傅博恒 舟山市普陀区人民法院巡回法庭庭长

安徽省

吕雪峰 宁国市人民法院院长

张 俊 高级人民法院刑事审判第三庭助理审判员

鲍冬梅(女) 巢湖市中级人民法院民事审判第二庭庭长

福建省

兰惠琴(女,畲族) 古田县人民法院党组成员、民事审判第一庭庭长

叶炳坤 厦门市中级人民法院民事审判第二庭审判员

詹红荔(女) 南平市延平区人民法院少年审判庭庭长

江西省

杨丽芳(女) 上饶市信州区人民法院沙溪人民法庭庭长

陈 淑(女) 萍乡市安源区人民法院民事审判第二庭庭长

熊 乔(女) 新余市中级人民法院民事审判第三庭副庭长

山东省

马海兰(女) 潍坊市中级人民法院民事审判第一庭副庭长

王永涛 临沂市兰山区人民法院半程人民法庭庭长

王爱新 济宁市中级人民法院审判委员会委员、信访处处长

田新民 无棣县人民法院碣石山人民法庭庭长

贾风勇 乐陵市人民法院少年综合审判庭庭长

河南省

尹应哲 南阳市中级人民法院行政审判庭审判员

王洪彬 周口市中级人民法院审判监督庭副庭长

朱 梅(女) 郑州市中级人民法院民事审判第三庭审判员

杜文君 安阳市文峰区人民法院民事审判第一庭庭长

赵延辉 新乡市中级人民法院审判监督庭副庭长

湖北省

伍义军(女) 武穴市人民法院民事审判第一庭庭长

刘杨萍(女) 孝感市孝南区人民法院少年审判庭庭长

李 冲 武汉市汉阳区人民法院执行庭副庭长

陈升霄(苗族) 宣恩县人民法院晓关人民法庭庭长

湖南省

杨宗文 郴州市北湖区人民法院刑事审判第一庭审判员

周社清 桃江县人民法院牛田人民法庭庭长

易水寒(女) 株洲市芦淞区人民法院民事审判第二庭审判员

禹盛卿 邵东县人民法院廉桥人民法庭审判员

广东省

方仲伟 肇庆市中级人民法院刑事审判第二庭审判员

何静虹(女) 阳江市江城区人民法院民事审判第一庭副庭长

陈耀荣 茂名市茂南区人民法院镇盛人民法庭庭长

徐素平(女) 珠海市斗门区人民法院党组书记、代院长

曹 林 深圳市罗湖区人民法院执行局审判员

广西壮族自治区

陈玉萍(女) 南宁市兴宁区人民法院民事审判第一庭副庭长

黄登林(彝族) 隆林各族自治县人民法院德峨人民法庭副庭长

廖克东 梧州市长洲区人民法院院长

海南省

王 娜(女) 三亚市城郊人民法院行政审判庭庭长

重庆市

陈中林 第三中级人民法院民事审判第二庭副庭长

陈远平 第一中级人民法院刑事审判第一庭庭长

四川省

史志君(女) 成都市中级人民法院未成年人案件综合审判庭庭长

白宗钊 高级人民法院刑事审判第二庭庭长

查小云 成都铁路运输法院副院长

胡 华 合江县人民法院九支人民法庭庭长

彭跃林 峨眉山市人民法院司法调解中心副主任

贵州省

杨进平 高级人民法院审判监督第二庭助理审判员

周亚琼(女) 遵义市中级人民法院民事审判第一庭审判员

云南省

王家萍(女,佤族) 沧源佤族自治县人民法院立案庭庭长

龙进品(回族) 南涧彝族自治县人民法院公郎人民法庭庭长

周 华 砚山县人民法院刑事审判庭庭长

西藏自治区

李尕青(藏族) 阿里地区中级人民法院立案庭助理审判员

宗 吉(女,藏族) 日喀则市人民法院刑事审判庭庭长

陕西省

任玉莲(女) 榆林市榆阳区人民法院郭家伙场人民法庭庭长

李 娟(女) 西安市中级人民法院执行局审判员

曾娟莉(女) 大荔县人民法院立案庭庭长

甘肃省

王凯军 酒泉市肃州区人民法院民事审判第一庭庭长

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关于张明楷教授《关于许霆案的思考》的分析

龙城飞将


  就许霆案件来说,“挺许派”、“倒许派”,都是善良一派。轻罪派、重罪派,都是为了社会的法治。法条派、解释派,都是胸怀社会的正义。
  问题是,刑事案件应当严格地依照法律规定,而不是法理的解释;应当严格地依照法律的字面含义,而不是权威或教授的“灵活理解,扩大解释”。
  就案件的焦点而言,肯定是依据法律规定先解决罪与非罪,然后才讨论量刑的轻重问题。撇开前提去谈量刑的轻重,就是有罪推定,背离了无罪推定,罪刑法定的现代法治精神,背离了我国刑法和刑诉法的基本规定 。
——龙城飞将

  2008年3月初,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在山东大学法学院作了一场《关于许霆案的思考》报告 ,有网友将教授的讲话整理发表在网络上。在此,就张教授的一些观点进行分析。

一、教授认为许霆犯盗窃罪,但没有提出充足的理由

  教授认为要求盗窃行为必须是秘密窃取是没有道理的,国外对于盗窃罪的经典定义是:违反被害人意志,将他人占有的财物转移给自己或第三人占有。
  教授言下之意,就许霆案件来讲,虽然他的行为是公开的,但盗窃罪不以“秘密窃取”为要件。教授的论述,把我们弄糊涂了:第一、教授是不是在说,即使不能证明许霆的行为是秘密的,也可以定他为盗窃罪。如果是这样,符合我国刑法关于盗窃犯罪的有关规定吗?教授在其他场合,研究了盗窃罪与抢夺罪的区别,有网友读完他的文章后得出这样的结论:在教授看来,盗窃可以是公开的,抢夺倒具有秘密的特征。
  第二、教授讲到国外关于盗窃罪的经典定义,我们想知道,这是哪一个国外,哪一个经典?是学理解释,还是法律规定?
  第三、我们是依国内的刑法研究与审理案件,还是依据国外关于盗窃罪的经典定义,或学理解释,法律规定?
  第四、教授引述国外关于盗窃罪的经典定义给人一个感觉,似乎他不是在讲盗窃罪,而是在讲相当于我国刑法规定的抢劫罪、抢夺罪或非法侵占罪,而且这种引述并没有支持教授的观点。
  教授认为,“许霆的行为违背银行的意志。因此,该案毫无疑问是构成盗窃罪的。盗窃罪是侵犯财产罪的‘兜底罪’”。
  思考这段话,产生许多疑问:第一、许霆的行为违背了银行的意志,就一定是盗窃罪吗?第二、什么是“兜底罪”?是不是感觉到财产受了侵犯,又找不到合适的罪名,就“兜底”为盗窃罪?如果是这样解释,是不是违反了罪刑法定、法无明文规定不为罪的原则?第三、我国有没有“兜底罪”的规定?具体体现在哪个法条?第四、所有的刑事案件都是犯罪嫌疑人违背了受害者的意愿,这是一般犯罪行为共同的特征,没有人愿意受到伤害或侵害,根据这个特点不能区分盗窃罪与其它罪的差别。
  教授接着谈到我国《刑法》的196条第3款:盗窃信用卡并使用的,依照盗窃罪定罪处罚。教授认为,许霆显然不是盗窃信用卡,因此,“不能类比,不能推而广之”。这么说,教授又是说,许霆不是犯盗窃罪了?

二、教授批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害

  教授从几个方面批评了许霆无罪的观点,但没有说到要害。
  第一方面:教授反对许霆的行为适用于刑法上的谦抑性原则
  刑法理论认为,刑法要有谦抑性,可以用民事方法处理的就不用刑法。对此,教授解释:谦抑性是我们解释刑法的原理,并不是说首先看能否使用民事政策。如果这样的话,一个人杀人后,向被害人亲属承诺赔偿20万元,被害人亲属便决定不追究,那么岂不是杀人无罪?
  对教授的此段解释,我们有一些疑问:谦抑性仅仅是解释刑法的原理,还是应当应用于刑法的实践?
我的观点是,第一、谦抑性已经应用于我国的刑事诉讼实践,具体就体现在刑法和刑诉法的相关法条。刑法第十三条:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。第三十七条:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。刑事诉讼法第十五条:“情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的”,“不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪”。第一百四十二条:“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。
  第二,教授所举的例子,并不适合刑法的谦抑性。在此例中,杀人一定要追究刑事责任,杀人凶手与受害人家属商量私了又是新的违法行为。
  第三,就许霆案件而言,应当也完全可以适用民事方法解决,用刑事方法解决不会有好的社会效果。  其一,用刑事方法,非但没有解决问题,反而引起全国舆论争议。其二,是在证据事实确定的情况下,法官找不到合适的罪名,定盗窃金融机构罪又没有找到充足的理由。强行定罪,就违背了罪刑法定的原则,实际上这种判决是违法的。其三,许霆案件本身是一种小概率事件,因为机器并不是经常发生故障。其四,在机器故障面前,据网络调查,大部分把握不住,可能会把多吐的钱收起来,然后再让它多吐一会钱。其五,我们还要问:同样是银行的错误,少给了客户钱,或给出了伪钞,银行是不是盗窃?为什么顾客损失,银行没责任;银行损失,顾客要负刑事责任?刑法上有条原则,在法的适用上一律平等,如何体现在银行与顾客的关系上?实际上,在许霆案件上,这体现了我国的司法实践实际上是歧视许霆这样的弱势群体,早把在法律的适用上一律平等的原则。

  第二方面:教授反对许霆的行为属民法上的不当得利的说法
  张教授认为,即使是不当得利,那又如何?难道民法上的行为就不构成犯罪了吗?为什么一说到不当得利就是无罪呢?不当得利可以是侵占,也可以是盗窃。
  我们也可以用教授的话来问教授:难道说民法上的行为就一定构成犯罪吗?根据什么说许霆的不当得利就是有罪,而银行的不当得利就无罪?
  我们相信,民事上的不当得利与刑事上的侵占、盗窃有相似之处,但相似不等于相等。不能因为有人把许霆的行为认定为不当得利,教授就一定要因此而定为盗窃罪。
  教授是刑法学专家,在不当得利与侵占和盗窃之间划了等号,可否为我们解释一下为什么要划这样的等号?不当得利到底是与侵占罪划等号,还是与盗窃划等号?是所有的不当得利都与这两种罪划等号,还是只有许霆这种情况的不当得利与这两种罪划等号。是同时与这两种划等号,还是此时与盗窃罪划等号,彼时与侵占罪划等号?法律有何具体规定?
  若刑事审判最终把许霆的行为定为盗窃罪,他的不当得利在定罪之后能否成立?依教授的观点,若盗窃罪成立,把这笔钱追回,是不利得利的返还,还是盗窃罪赃款的追缴?
  若教授同意许霆的行为是民法上的不当得利,同时又是刑法上的盗窃。依不得当利,许霆应当返还不当得利;依盗窃罪,许霆被判处刑罚,同时,应当追缴赃款。最终的结果是,银行追回了许霆的不当得利,政府收缴了赃款,许霆得到了刑罚?此时,许霆需要退回几份钱?
  但是,在教授主编的《刑法学》第二版,却把这种行为定义为侵占罪。“案例十二:持银行卡到自动取款机上取钱,取款机出错,大量吐出现金,该现金是非基于银行的真实意思,而是因为过错偶然丧失占有之物,具备遗失物的特征。持卡人此时将自动取款机吐出的现金占为己有的,可以构成侵占罪”。不知是教授思想有了变化,还是两种观点都坚持,不经意间自己产生了逻辑矛盾?
  第三方面:教授不同意认为许霆的行为是有效债务关系的观点
  张教授认为本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能,不能算为有效的债务关系。
  就许霆案件而言,确实不是一种透支行为,而是银行给错钱,错误地多给了钱。当许霆把银行多给的钱拿走后,许霆与银行之间,不算债务关系,算什么?教授上面讲过,如果是不当得利,也可能是犯盗窃罪。那么,在这种情况下,不当得利的人与受损失的人之间是不是形成了一种债权债务关系?
教授已经有答案了,前面已经讲过,属于盗窃罪。又讲过,属于侵占罪。同一个行为,不可能同时具备两个罪名,我们姑且按教授的第一个主张,盗窃罪来研究。
  我们可以问,遵从银行离开柜台概不负责的规则,许霆也可以不负责呀,为什么还要追究他的刑事责任?
  我们要问:银行经常吃掉顾客休眠帐户的钱,是不是盗窃?银行经常恶意地滥发存折,滥发卡,造成顾客存折和卡很多,每个帐户中的钱都不多,银行就来收小额帐户管理费,是不是盗窃?有时候客户小额帐户上的钱被扣光了,银行给客户做一个信用不良的记录,影响影响客户正常的工作与生活,算不算恶意抢劫?

三、罪与非罪的问题还没有解决,教授就对量刑问题作解释