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重庆市商品交易市场管理条例

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重庆市商品交易市场管理条例

重庆市人大


重庆市商品交易市场管理条例
重庆市人大


(1995年9月21日重庆市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,1995年12月20日四川省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准,1996年1月10日公布)

第一章 总 则
第一条 为促进商品交易市场的发展维护商品交易市场秩序,保护市场开办者、市场经营者、商品经营者和商品购买者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称商品交易市场(以下简称市场)是指有若干商品购买者入内,集中、公开、独立地进行生活资料和生产资料现货交易的固定场所。
本条例所称市场开办者是指投资开办市场的投资者。
本条例所称市场经营者是指从事市场物业经营管理,出租市场场地和设施获得租金,代表市场进行民事活动的组织。
本条例所称商品经营者是指在市场内出售商品或提供服务的公民、法人和其他组织。
第三条 凡在本市行政区域内管理、开办、经营市场和在市场内从事商品交易活动的公民、法人和其他组织,均应遵守本条例。
第四条 依法设立的市场和正当的市场交易活动受法律保护,任何组织和个人不得非法占用和干预。
第五条 商品交易应当遵循平等、自愿、公平、质价相称、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
第六条 市场监督管理应当遵循依法、公开、高效和方便经营者、消费者的原则。
第七条 各级人民政府应当加强领导,为发展市场创造条件,协调和督促有关职能部门做好市场的规划、建设、管理和服务工作。
第八条 工商行政管理部门是市场监督管理和行政执法的主管部门,其他有关职能部门按照各自职责依法对市场实施监督管理。

第二章 市场的规划、设立和登记
第九条 各级人民政论应当按照有利生产、功能配套、活跃流通、方便生活、讲求效益、合理布局的原则,组织财贸、工商行政管理、城市规划、城市建设、公安等职能部门制定设立市场的统一规划,并纳入城镇建设总体规划。
第十条 公民、法人和其他组织及境外投资者,均可依法开办市场。
市场开办者可以转让其市场经营权和出让其市场产权。
第十一条 企业法人、合伙和个人投资开办的市场实行企业登记注册制度。
摊位(货柜)不足50个的生活资料市场和商品经营者不足20户的生产资料市场,实行备案制度。
前述两款以外的市场实行市场登记证制度。
第十二条 开办市场应当符合下列条件:
(一)有相应的场所、设施、资金和管理服务人员;
(二)上市交易的商品符合国家的有关规定;
(三)法律、法规规定的其他条件。
第十三条 开办者申请办理市场登记注册,应当提交下列文件:
(一)申请书及市场负责人身份证明;
(二)县级以上人民政府或其授权部门批准开办市场的文件;
(三)市场章程;
(四)资金来源证明或验资证明;
(五)土地或场所使用权证明;
(六)消防监督部门的批准文件;
(七)环境保护部门对有污染的市场的批准文件。
联合开办市场的,应当同时提交联办各方共同签署的协议书。
境外开办者除提交第一款规定的文件外,还应提交有关法律、法规规定的文件。
第十四条 经重庆市人民政府或其授权部门批准开办的市场,由重庆市工商行政管理局登记注册。
经区(市)县人民政府或其授权部门批准开办的市场由该市场所在区(市)县工商行政管理局登记注册。
法律、法规和《四川省市场登记管理局登记办法》另有规定的,从其规定。
第十五条 市场名称参照《企业名称登记管理规定》办理。
市场开办者向工商行政管理机关申请办理市场名称预先登记。市场名称预留期限为六个月。
第十六条 工商行政管理机关对市场登记注册申请应从受理之日起30日内作出是否准予登记注册的决定,并书面通知申请人。
对准予登记注册的,发给企业营业执照。
第十七条 市场合并、歇业、撤销或改变登记注册事项的,市场开办(经营)者应当在作出变动决定或清算结束之日起30日内到原登记管理机关办理注解或变更手续。
登记注册的市场实行年检制度。
第十八条 开办者申请办理市场登记证的,按照国家有关规定办理。
开办者办理备案登记的,应当于市场开业之日起30日内向当地工商行政管理机关备案。

第三章 市场经营者和商品经营者
第十九条 市场经营者享有下列权利:
(一)依法自主经营;
(二)收取场地、设施租金和其他服务费用;
(三)拒绝乱收费和各种形式的摊派;
(四)法律、法规赋予的其他权利。
第二十条 市场经营者应当履行下列义务:
(一)负责市场经营设施和安全防范设施和建设、维修;
(二)建立健全市场防火、防盗、治保、卫生、计划生育和环境保护等制度,负责市场日常事务管理;
(三)设置免费复检的法定的合格的计量器具;
(四)配合工商行政管理机关和有关部门对市场的监督管理;
(五)按时向有关行政管理部门报送各类统计报表;
(六)依法纳税;
(七)法律、法规规定的其他义务。
第二十一条 市场经营者应当按照公开、公平的原则安排商品经营摊位或地点,可以采取招标或拍卖的方式确定。
有条件的市场经营者,可以为有关方面创造条件,在市场内设立服务机构,提供代购、代销、代储、代运、信息咨询、邮政通讯、金融、保险等服务。
第二十二条 商品经营者按照规定应当办理营业执照的,必须向当地工商行政管理机关申请办理营业执照。
持有工农业执照的商品经营者跨区、(市)县市场从事经营活动,应到市场所在地工商行政管理机关办理报到登记手续。
第二十三条 商品经营者进入市场经营,必须遵守市场规定服从管理;市场经营者不得无理拒绝商品经营者入场交易。
商品经营者在商场内固定经营的,应当与市场经营者签订入场经营书面协议。
第二十四条 商品经营者享有下列权利:
(一)提出营业、交更、停业、歇业申请;
(二)对核准登记的名称在规定范围内享有专用权;
(三)在核准的经营范围内自主经营;
(四)签订、变更和解除经济合同;
(五)依法决定商品价格和服务收费标准;
(六)依法进行广告宣传;
(七)拒绝法律、法规规定以外的其他行政性收费或各种形式的摊派;
(八)依法成立自律性组织;
(九)法律、法规赋予的其他权利。
第二十五条 商品经营者不得有下列行为:
(一)以乡(镇)级以上人民政府和县级以上工商行政管理机构禁止经营的场所或区域内从事商品经营活动;
(二)转让、出租、出借、出卖营业执照或许可证;
(三)擅自转让或出租、出借、出卖摊位;
(四)擅自改变经营范围。
第二十六条 商品经营者应当依法缴纳税款,不得偷税、欠税或抗税。
城乡集贸市场的商品经营者应当向当地工商行政管理部门交纳城乡集贸市场管理费;其他市场的市场管理费,按照国家有关规定执行。
第二十七条 市场开办者、市场经营者、商品经营者和商品购买者,均不得拒绝和阻挠监督管理部门依法执行公务,不得辱骂、围攻监督管理人员妨碍市场管理机关的正常工作秩序。

第四章 市场交易商品
第二十八条 禁止下列物品上市交易:
(一)走私物品;
(二)毒品;
(三)国家和本省重点保护的野生动植物及其制品;
(四)反动、淫秽、封建迷信的出版物、音响制品及盗版和其他非法出版物;
(五)按规定应当检疫而未检疫或检疫不合格的农副产品和有毒有害、污秽不洁、腐烂变质的食品及其制品;
(六)假冒伪劣商品,国家明令淘汰的商品,以及过期失效的商品;
(七)法律、法规禁止上市交易的其他物品或商品。
第二十九条 除国家指定或经有权机关批准的经营者外,其他经营者不得经营下列商品 :
(一)枪支弹药、管制刀具、爆破器材;
(二)易燃、易爆、剧毒及其他化学危险品;
(三)麻醉药品、精神药品、毒性药品和放射性药品;
(四)金、银,文物和有价证券;
(五)法律、法规限制上市交易的其他商品。

第五章 市场交易规则
第三十条 市场交易禁止下列行为:
(一)哄抬物价、牟取暴利;
(二)强买强卖、欺行霸市;
(三)掺杂、掺假,经假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品;
(四)使用欺骗手段销售商品;
(五)使用不合格计量器具或销售商品不足量;
(六)法律、法规禁止的其他交易行为。
第三十一条 商品交易除即时清结者外,应当采用书面形式签订合同。合同的订立、履行、变更或者解除,按有关法律、法规的规定执行。
第三十二条 上市商品应当划行归市。
在固定摊位经营的商品经营者,必须亮照、亮证经营。
进入市场的商品经营者,应当在市场经营者统一划定的地点经营,不得随意摆摊设点。
第三十三条 商品销售价格和服务收费标准,国家有规定的,依照国家规定执行。
有固定摊位或货柜的商品经营者,应当对其销售的商品或提供的服务实行明码标价。
第三十四条 商品购买者要求出具购货凭证的,商品经营者不得拒绝出具或出具虚假购货凭证。
第三十五条 商品经营者对商品购买者向其提出的正当的维修、更换、退货等要求,不得故意拖延或拒绝。

第六章 市场的监督管理和服务
第三十六条 工商行政管理机关负责履行下列监督管理职责:
(一)贯彻执行有关市场监督管理的法律、法规和规章,制定相应的管理制度和措施;
(二)对市场的开办、变更、注销和年检进行登记管理;
(三)依法确认市场开办者、市场经营者和商品经营者的主体资格和上市交易商品的合法性;
(四)保护合法经营活动,依法查处违法行为,维护市场交易秩序;
(五)依照本条例收取有关的市场管理费,严格按照国家规定范围使用,接受财政、审计监督;
(六)协助计划生育行政管理部门监督、指导市场经营者做好计划生育工作;
(七)法律、法规规定的其他职责。
第三十七条 工商行政管理等行政执法机关在依法查处违法行为过程中可视具体情况采取责令暂停销售商品、扣留和封存等行政强制措施,并可按下列方式对扣留、封存商品进行处理:
(一)对易腐烂变质的商品作价处理;
(二)用扣留、封存商品变卖款冲抵拒不缴纳的罚没款。
工商行政管理机关实施行政处罚必须按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定规定(试行)》执行。
第三十八条 工商行政管理部门应当组织开展创建文明市场活动,为市场创造户好的交易、服务和管理环境。
第三十九条 工商行政管理部门应当协助市场经营者引导有关方面在市场设立服务机构,提供代购、代销、代储、代运和信息咨询、通迅、邮政、金融、保险等服务;引导商品经营者成立自律性组织,开展自我教育、自我管理和自我服务。
第四十条 工商、税务、公安和其他有关部门可以根据需要,在市场内设置机构或者配备人员参与市场的监督管理,并指导、协助市场经营者搞好与各自职责相关方面的管理工作。
第四十一条 有关行业协会应当协助市场监督管理部门和市场经营者,共同做好市场的监督管理和服务工作。
第四十二条 市场行政执法人员依法执行公务时,不持证或不佩戴统一标志上岗的,市场开办者、市场经营者,商品经营者和商品购买者均有权拒绝接受其监督管理。
第四十三条 市场监督管理人员不得在市场内从事商品经营活动,不得利用职权徇私舞弊、索贿受贿,侵害公民、法人和其他组织的合法权益。
第四十四条 查处违反本条例和有关法律、法规规定的违法行为的行政执法机关,按下列规定执行:
(一)法律、法规对查处该违法行为的主管机关及其分工有明确规定的,从其规定;
(二)法律、法规对行政执法机关未作明确规定的,由工商行政管理机关依法查处;
(三)多个市场监督管理部门对同一违法行为依法均有查处权的,由首先受理的部门依法查处。
对同一违法行为得重复处罚。

第七章 法律责任
第四十五条 违反本条例的规定,有关法律、法规、规章有处罚规定的依照其规定执行;没有处罚规定或处罚规定不明确的,依照本条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十六条 市场开办者、市场经营者有以下违法行为的,按下列规定处罚:
(一)未经登记注册擅自开办市场,或隐瞒真实情况、提供虚假证明取得登记注册,或不按规定办理变更登记或注销登记或年检手续的,按照国家有关法律、法规的规定处罚;
(二)未办理市场登记证擅自开业经营的,责令限期补办登记手续,没收非法所得,可并处1000元以直10000元以下的罚款;
(三)未按规定办理备 登记手续擅自开业经营的,责令限期补办备案登记手续;限期不办理的,可处500元以上1000元以下的罚款;
(四)违反本条例第二十条第(一)、(二)项规定不履行职责的,责令限期改正;限期不改正的,处500元以上5000元以下的罚款;情节严重的,可责令停业整顿。
前款(一)、(二)、(四)项因停业整顿或关闭市场给入市商品经营者造成的直接损失,由市场经济者承担赔偿。市场开办者依法应当承担连带责任的,承担连带责任。
第四十七条 违反本条例第二十二条规定,属无照经营的,按照有关法律、法规的规定处理;属不办理报到登记手续的,责令限期办理,限期不办的,可处100元以上200元以下罚款。
第四十八条 违反本条例第二十五条第(一)项、第三十二第第三款规定的,责令停止经营,处10元以上200元以下罚款;
违反本条例第二十五条第(二)项规定的,处200元以上5000元以下罚款,发照机关可吊销其营业执照,发证机关可注销或收回其许可证。
违反本条例第二十五条第(三)、(四)项规定的,处200元以上2000元以下的罚款。
第四十九条 违反本条例第二十八条第(五)项规定,销售按规定应当检疫而未检疫的农副产品的,责令当事人向有权机关申请检疫,并可处100元以直2000元以下罚款;拒绝检疫或检疫不合格的,没收商品和销货款。
第五十条 拒交城乡集贸市场管理费的,责令其限期缴纳,并可处所欠费用一倍至三倍的罚款。
使用不合格计量器具的,责令其改正,没收不合格计量器具和违法所得,并处10元以上200元以下罚款;销售商品不足量的,责令补足,并处所差数量商品价值五倍到至十倍的罚款。
第五十一条 不按本条例第三十四条规定履行义务,拒绝出具或出具虚假购货凭证的,责令其改正,并处500元以上10000元以下罚款。
第五十二条 违反本条例第三十五条规定的,责令其限期改正;拒绝履行维修、更换、退货义务的,并处10000元以下罚款。
第五十三条 擅自销售被责令暂停销售的商品。转移、隐匿、销毁与被查处行为有关的财物的,视情节处以被销毁、转移、隐匿财物价款的一倍至三倍罚款。
第五十四条 当事人对行政机关依照本条例作出的行政处罚决定和其他具体行政行为不服的,可以自收到自理决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议,对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以在收到处理决定之日起15日内直接
向人民法院提起诉讼。
对逾期不申请复议、不起诉、又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可以将扣留、封存的商品变价后抵缴罚没款或者申请人民法院强制执行。
第五十五条 市场监督管理部门的工作人员违反本条例有关规定,严重失职、越权、滥用职权,徇私舞弊、索贿受贿,侵害当事人合法权益的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;给当事人造成损害的,依法承担赔偿责任。

第八章 附 则
第五十六条 重庆市人民政府可以根据本条例制定有关实施细则。
第五十七条 本条例自公布之日起施行。



1996年1月10日
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关于虚开增值税专用发票案件审理情况
及相关问题的调研报告

    黄 燕


一、 基本概况
我国在1994年1月1日全面实行了以增值税为主体,消费税、营业税并存的流转税制度。增值税是以在商品生产流通或提供劳务过程中的增值额为征税对象的流转税种。增值税专用发票与普通发票不同,它既是一般纳税人从事生产经营活动的商业凭证,又是记载该专用发票开具方应纳税额和受票方抵扣进项税额的合法证明,具有双重功能作用。它如同一根“链条”,使生产至流通,批发至零售的各个环节紧密相连,有利于税收征管、稽查监督,充分发挥税收制度在市场经济中的调节作用。但是一些不法分子为牟取非法利益,大肆进行虚开增值税专用发票的犯罪活动,以骗取出口退税、抵扣税款,严重破坏国家税收征管秩序的正常运行,致使国家税款大量流失。
近三年来,我院审理的虚开增值税专用发票案件的占比较高,在审判实践中也遇到了一些法律适用上的问题。针对这一情况,调研组对近三年来审理的虚开增值税专用发票案件进行了专项调研。三年来,我院共审理虚开增值税发票案件52件,涉案人数104人。其中2002年20件、28人次,2003年12件、27人次,2004年20件、49人次。该类案件呈现出发案率高、涉案金额大,犯罪手段多样化,犯罪职业化的特点。在调研过程中,还引发了我们对审判实践中遇到的相关法律问题及关于此类犯罪的成因与对策的思考
二、 案件呈现的特点
1、 虚开行为多样化
随着科技的发展,犯罪分子往往利用自己的智能、专长,处心积虑,精心策划,不断翻新犯罪手段。从审理的情况看,存在以下虚开行为:(1)、在买卖过程中,明知对方无开票资格,为了达到抵扣税款的目的而让他人虚开的;(2)、从进项税入手,通过各种渠道非法购得进项发票后,按照相应的进项额虚开销项发票,在无实际货物交易的情况下,利用虚假发票抵扣税款,造成税款的大量流失;(3)、采用“大头小尾”的办法,抵扣联金额多填(大头),夸大交易额,存根联金额少填(小尾)或不填,在销项税上做手脚,使国家既未如实足额收取销项税,又有大量抵扣税被骗走,蒙受双重损失;(4)、利用“一套班子、两块牌子”的便利条件,对交易方开不出发票的金额进行虚开,将应缴纳的税款在缴纳的同时,再从国家税款中抵扣回来;(5)、采用“只卖不开”或“多卖少开”,造成进项盈余,将盈余部分虚开发票给一些企业,从中收取手续费,个人获得好处,给国家造成损失。
2、 犯罪组织化、团体化、家族化
犯罪职业化、团体化、家族化。一方面,一些专门从事虚开增值税专用发票的犯罪个体户已出现,他们大多明挂“有限公司”的招牌,实则行虚开增值税发票的勾当;另一方面,犯罪分子大多内部分工严密,从领票、开票、中介介绍,到收取费用等环节,往往都有明确分工,“各司其职”,并建立了一套“专业化分工、一条龙作业”的链条,“增值税专用发票”有专门成立的公司虚开,专用税票也有专人提供。增值税发票犯罪职业化、团伙化的趋势明显。而由于此种犯罪的高“利润”,犯罪分子很多都是同一家族的成员,案件之间有着千丝万缕的联系,往往是由一个案件牵出一串案件,呈现出犯罪家族化的特点。
3、 犯罪主体以单位为主
增值税专用发票由国家税务机关依照规定发售,只限于增值税的一般纳税人领购使用。在现阶段,取得一般纳税人资格的绝大多数为单位,领购使用增值税发票的以单位为主。因此审判实践中,大部分案件都是单位的法定代表人或其他直接责任人员以单位的名义为他人虚开或让他人为自己虚开。
三、 审理过程中遇到的问题及法律思考
1、虚开增值税专用发票的定罪标准问题
虚开增值税专用发票犯罪的定罪标准问题,是虚开增值税专用发票犯罪认定中最为核心的关键问题。首先,正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定罪标准的关键。对此,我们认为,该罪侵犯的是复杂客体,一是增值税专用发票管理秩序,二是国家税收征管制度,二者缺一不可。其中,根据刑法第三章第六节的规定,国家税收征管制度应当属于主要客体。因此,如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序,但未实际危及国家正常的税收活动,只能属于一般的行政违法行为。其次是对于虚开增值税专用发票犯罪性质的认识。对此,理论上主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。我们认为,行为犯是故意犯罪的一种既遂形态,属于犯罪停止形态理论范畴体系,目的犯是故意犯罪的一种类型,属于罪过形式理论范畴体系,因此,行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念,而是属于交叉关系,两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯,也是目的犯。尽管刑法第205条并未将其规定为目的犯,但刑法将其规定为危害税收征管罪,具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪,刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的,但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。换言之,虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面,侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。
基于上述观点,我们对审判实践中下列几种虚开行为,一般不认定为虚开增值税专用发票犯罪:(1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣,相互对开或环开增值税专用发票的行为;(2)在货物销售过程中,一般纳税人为夸大销售业绩,虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为;(3)为夸大企业经济实力,通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款,国家税款亦未受到损失的行为。
2、对不同虚开行为的认定
审判实践中,为了为他人虚开增值税专用发票,不具备合法纳税资格的行为人获得增值税专用发票的方式有两种:一是从他人处购买或者借来;二是伪造或者以购买、诈骗、盗窃等方式获得伪造的增值税专用发票。在现有认识中,把第一种情况称为“让他人为自己虚开“的行为,也是刑法第205条第4款所明文规定的虚开增值税等专用发票罪的行为之一。而根据刑法第208条的规定,行为人购买伪造的增值税专用发票后虚开的,也属于为他人虚开增值税专用发票的行为。第一种情形中有两种行为:让他人为自己虚开,然后在经营活动中为他人虚开。第二种情形也有两种行为:购买伪造的增值税专用发票,然后在经营活动中为他人虚开。显然,行为人的目的就是为他人虚开增值税专用发票,以便能够顺利进行自己的经营活动,获得经济利益。由于让他人为自己虚开增值税专用发票的行为、为他人虚开增值税专用发票的行为、购买伪造的增值税专用发票的行为都被规定犯罪,因此,第一种情形和第二种情形都符合刑法理论上牵连犯的特征。刑法第208条第2款明确规定,第二种情形要按照虚开增值税专用发票罪处理,这里是按照目的行为即为他人虚开增值税专用发票的犯罪来定罪量刑的。但是,对于第一种情形来说,因为都属于虚开增值税专用发票的行为,谈不上孰轻孰重,不能够按照通常的牵连犯处理原则来处理。我们认为,毕竟为他人虚开增值税专用发票的行为是目的行为,而让他人给自己虚开增值税专用发票的行为实际上是让他人为自己提供空白的其他单位或者个人的增值税专用发票,只不过是一种手段行为,最终还是要服务于目的行为,否则行为人不可能顺利为他人虚开增值税专用发票,也不可能顺利进行自己的经营活动。因此,这里其实应该按照为他人虚开增值税专用发票的犯罪行为以虚开增值税专用发票罪定罪,从重处罚。
不过,需要指出的是,这里的行为主体是否具有合法纳税资格并不重要,因为在审判实践中遇到行为人在具备合法纳税资格的情况下也借用其他单位或者个人的增值税专用发票,然后再在实际经营活动中为他人虚开,两种行为在成立犯罪的情况下的关系与上述对第一种情形的分析完全相同。对此,理论上存在争论,有学者认为,虚开行为人应该是合法持票人;而有的学者认为,实践中持票人多为合法持票人,但法律上并无限制。争论的焦点仍然在于行为人是否为合法纳税资格主体。我们赞同后一种观点,但是,在这个问题上明确是否具备合法纳税资格并非毫无意义,很多情况下是无合法纳税资格主体的行为人在实际经营活动中先让他人给自己提供增值税专用发票,然后虚开给别人。在进行了实际经营活动的情况下,虚开增值税专用发票行为的实质在于行为人开具与进行了实际经营活动的单位或者个人不一致的增值税专用发票,即实际开票人与增值税专用发票上开票人或者开票单位不一致。
3、 关于损失数额的认定
刑法关于损失数额的规定,有的属于定罪数额,直接关系到罪的成立,有的属于量刑数额,影响量刑的轻重。在虚开增值税专用发票犯罪中,损失数额的性质属于后一类型,主要与行为人的量刑有关,尤其是直接影响到对行为人能否判处无期徒刑、死刑的问题。实践中争议的焦点集在损失计算的截止时间问题上。对此,我们认为量刑数额的损失数额,其时间的划定应当不同于定罪数额。后者一般可以案发时、立案时、或者侦查终结时为准。前者则不然,如挪用公款数额巨大不退还,是以一审宣判前作为时间计算标准的。因为虚开增值税专用发票犯罪的最高刑是死刑,因此,审判机关应本着实事求是的态度,从有利于被告的原则出发,损失计算的截止时间还可以适当延伸。骗取国家税款并且在法院判决之前仍无法追回的,应认定为给国家利益造成损失,法院判决之前追回的被骗税款,应当从损失数额中扣除。一审判决以后,二审或复核生效裁判作出之前追回的被骗税款,也应从一审认定的损失数额中扣除,并以扣除后的损失数额作为最终量刑的基础。
也有观点认为,按照上述方法认定损失数额,势必造成如下结果:在终审判决作出之前,损失数额的认定始终处于不确定的变动状态,一审、二审法院据以定案的事实依据不同,必然导致案件改判率的上升,影响法院判决的严肃性和公信力。此外,上述方法还会带来侦查机关追赃不力的负面影响,因为追回的税款越多,被告人的处罚就越轻。但我们认为此乃追求司法公正的代价,从价值权衡的角度看,上述方法仍然不失为一个相对较好的选择。
实践中,对于行为人既为他人虚开销项增值税发票,又让他人为自己虚开进项增值税专用发票,如何计算给国家利益造成的损失,亦存在认识上的分歧。
依照《增值税暂行条例》规定,在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理、修配劳务以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税义务人,应当依照本条例缴纳增值税。在生产经营活动中,销货方销售货物或者提供应税劳务,一般情况下,应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。购货方购进货物或接受应税劳务,所支付或者负担的增值税额为进项税额,准予从销项税额中抵扣。按照税款抵扣制,相对于同一纳税人应缴纳的增值税,是其以本环节销售部分的税额扣除上一环节购进部分已经负担的税额之差。这里所说的购进部分负担的税额正是上一环节销售方纳税人应缴纳的增值税,每一环节纳税人所缴纳的增值税是通过商品或劳务的销售或提供转嫁给下一环节的纳税人,反映出增值税具有“多环节征税、税不重征”和“税收转嫁”的特征。
我们认为,既然进项税额是购货方在购进货物或接受应税劳务后,所支付或负担的增值税额,其抵扣税款时,税务机关依法应当将其支付或者负担的销项税额从中扣除。如果行为人有购销事实,但让他人为其开具的增值税发票上的税款数额超过实际发生的税款数额,抵扣税款时即可从中非法牟利;如果行为人没有从事购销活动,其本身不需要向税务机关缴纳增值税,其让他人为自己虚开增值税专用发票,并以进项增值税专用发票向税务机关抵扣税款的纳税行为,仅为掩人耳目,国家税款在这一环节上不会造成损失。但如前所述,因其虚开进项增值税专用发票,危害了国家对增值税专用发票的监督管理制度和税收征管秩序,应当认定为其具有虚开增值税专用发犯罪的“其他严重情节”。
4、实施盗窃或诈骗增值税专用发票等行为后为他人虚开行为的定性
对于盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票而又为他人虚开的情况下,存在两个犯罪行为并存的情形。刑法第211条明确规定,盗窃或者诈骗增值税专用发票的,要按照盗窃罪或者诈骗罪来处理,但是并没有说明盗窃或者诈骗增值税专用发票后为他人虚开的行为定性。同样对于伪造增值税专用发票后虚开增值税专用发票的行为,刑法也没有规定定性问题。审判实践中遇到行为人往往在盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票之后为他人或者为自己虚开,牟取经济利益。因此,对这些行为的定性不能够停留在盗窃、诈骗或者伪造增值税专用发票的阶段上。在行为人以虚开增值税专用发票为目的盗窃、诈骗或者伪造增值税专用发票的情况下,行为人的目的行为是虚开增值税专用发票,盗窃、诈骗、增值税专用发票的行为仅仅是手段行为或者方法行为,最终还要服务于虚开行为。因此,这里符合牵连犯的特征。就犯罪轻重来说,刑法第206条、第264条、第266条规定的伪造增值税专用发票罪、盗窃罪、诈骗罪的刑罚有三个幅度:三年以下有期徒刑、拘役或者管制;三年以上十年以下有期徒刑;十年以上有期徒刑或者无期徒刑,关于死刑的刑罚规定并不在上述行为涉及增值税专用发票的情况下适用。而刑法第205条第1款、第3款除了规定与上述三种犯罪相同的自由刑幅度之外,还规定了二个幅度的罚金刑:二万元以上二十万元以下;五万元以上五十万元以下,对于有虚开增值税专用发票、骗取国家巨额退税的情况下,还有可能判处无期徒刑和死刑,并处没收财产。因此,虚开增值税专用发票罪比较之下是重罪。这种情况下,盗窃、诈骗、伪造增值税专用发票之后虚开增值税专用发票的行为应该按照虚开增值税专用发票罪定罪,从重处罚。对此,有的学者则认为“为他人虚开”包括“为他人虚开的犯罪分子自己伪造增值税专用发票,或通过盗窃、欺骗、抢劫、非法购买等手段获得增值税专用发票,然后为他人虚开”。这里还存在着另外两种情况:一是抢劫的情况下仍然属于牵连犯,但是较重的犯罪是抢劫罪,因为刑法第263条中对抢劫罪仅仅规定了两个刑罚幅度:三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑,并处罚金或者没收财产。即便是行为人在抢劫之后虚开增值税专用发票,无论是否“骗取国家税款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失”,都可以适用刑法第263条抢劫罪的规定定罪处罚。二是除了以盗窃、诈骗方法外,行为人还以抢劫、抢夺或者敲诈勒索、侵占、职务侵占等方式获取增值税专用发票的,如果出现了虚开增值税专用发票的情形,自然可以按照虚开增值税专用发票罪来处理,但是如果并没有虚开,甚至还出现了毁坏他人或者其他单位的增值税专用发票,能否按照刑法规定第五章的侵犯财产罪来处理呢?根据刑法第210条的规定,盗窃、诈骗的情形自然可以成立盗窃罪、诈骗罪,但是对于其他的情形则没有规定。尤其是在行为人侵犯增值税专用发票之后并不虚开的情况下,是根据侵犯行为定罪处罚,还是按照破坏生产经营罪处理呢?如果按照侵犯行为定罪,如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪来处理,具体的犯罪数额又该如何认定呢?1997年11月4日最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用若干法律问题的解释》第五条列出各种特殊物品中并不包含增值税专用发票,又不能按照有价支付凭证、有价证券、有价票证的规定处理。我们认为,根据体系解释的原理,应该和刑法第210条的规定保持一致,按照具体的侵犯行为性质来认定犯罪的性质,例如,侵占罪、职务侵占罪等。但问题在于如何确定增值税专用发票的财产性质,即如何确定犯罪中的具体数额,因为刑法或者司法解释并没有明文的规定。结合审判实践,应该区分两种情况:1.犯罪对象是空白的增值税专用发票,对此,可以按照增值税本身的购买价格来认定犯罪数额;2.犯罪对象是填写了一定交易金额的增值税专用发票,对此,因为增值税专用发票可以用于抵扣税款,而且已经使用过了,原来的购买价格没有意义,可以按照抵扣税款的数额来认定犯罪数额。之所以不能够按照破坏生产经营罪来处理,是因为尽管行为人将被害人的增值税专用发票占为己有,暂时性地妨害了被害人的经营活动,但是并没达到完全破坏生产经营的程度,被害人可以重新向税务部门申领增值税专用发票,从主观上说,行为人可能主观上并不具备破坏他人生产经营的目的,而具有非法占有增值税专用发票的目的,比较符合占有型侵犯财产罪的犯罪构成条件。
5、 共同犯罪问题
在虚开增值税专用发票案件中,对于“为他人虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”中“他人”的理解,关系到虚开行为中不同行为人之间的相互关系问题,也即是否成立共同犯罪的问题。首先,“为他人虚开”和“让他人为自己虚开”之间有对向关系,在双方主观上都明知的情况下,“让他人为自己虚开”必然会涉及到“为他人虚开”,当然,反过来则未必成立,因为在为他人虚开时,接受者不一定知道自己接受的增值税专用发票是他人虚开的——实际开票人与票面开票人不一致或者票面交易数额不符合实际等等。从“他人”的法律地位看,“他人”可能是社会组织,也可能是公民个人。在双方主观上都明知的情况下,他们的行为在本质上一致——虚开增值税专用发票,那么能否成立共同犯罪呢?对此,早有学者指出,是可以成立共同犯罪的,因为他们双方彼此互为“他人”,在主观上具有相同的犯罪故意,在客观上实施的是法律禁止的相同的犯罪行为。但是,也有观点指出,如果“为他人虚开”或者“让他人为自己虚开”中的行为人指向的对象不具有稳定性,是不确定的多数人,那么之间的对向关系可能无法建立,就应该按照各自的行为定罪处罚,但是,这种观点反对上述行为对向关系成立的可能性,认为没有必要按照共同犯罪来处理。结合审判实践,我们认为,有的情况下,比如,行为双方有稳定地对向关系,那么就完全符合刑法中关于共同犯罪的规定,有必要按照共同犯罪来处理,否则违法了罪刑法定的原则。当然,如果行为人之间确实不存在稳定的对向关系,那么自然不能够按照共同犯罪来处理。其次,关于“介绍他人虚开增值税专用发票”行为与其他两种行为之间的关系。行为人介绍甲给乙虚开增值税时,和甲、乙在主观上有着相同内容的故意认识,不仅违法性认识相同,而且都认识到特定的行为对象,在实施了介绍行为之后还存在着具有相同法律本质(虚开增值税转用发票)的犯罪行为,完全符合共同犯罪的规定。刑法第205条虽将之单独规定为一种虚开增值税转用发票的实行行为。但是,刑法也没有禁止在这样情形下按照共同犯罪处理。因此,对于介绍虚开增值税专用发票的人完全可以按照虚开增值税专用发票罪的共同犯罪处理,而不必单独定罪处罚。
那么,在单位虚开增值税专用发票的共同犯罪中,犯罪单位之间、犯罪单位中的自然人之间可否区分主从犯?最高人民法院2000年10月实行的《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》规定:“在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”据此,在司法实践中,对单位犯罪中的主管人员和其他直接责任人员,按照其在单位犯罪中所起的作用,根据罪责刑相适应原则,能够正确地确定刑事责任,就没有必要再区分主犯、从犯;但从某种意义上讲,单位犯罪中,有关责任人员具有共同的实施单位犯罪的故意和共同的实施单位犯罪的行为,可以成立共同犯罪。根据具体案情,如果不区分主从犯,对被告人量刑很难做到罪责刑相适应的情况下,也可以而且应当区分主从犯。
四、 虚开增值税发票犯罪的成因分析及相应对策
(一)、犯罪成因分析
1、低成本、高利润是导致增值税发票犯罪的直接原因
由于增值税专用发票是抵扣税款的依据,纳税人取得了增值税专用发票,就等于取得了抵扣税款的权利。因此,犯罪者不需要很大投资,往往只需申办成立一个挂名的企业,给当地税务、工商、海关、银行等部门一些工作人员一点好处,国家的上百万、千万的钱就可以转移到自己的腰包,从而获得巨额利润。就算此时案发,犯罪者已经挣到了足够的钱财,甚至已经大肆挥霍,造成大量巨额税款难以追回的重大损失。
2、体制制度及法律规范的不健全是导致增值税发票犯罪的主要原因
我国正处于社会转型的特殊时期,国家管理中的一些体制和制度还不完善,抑制职务犯罪机制在一定程度上有所消减,继而增强了一些意志较薄弱的税务人员的侥幸心理和投机心理,利用职务之便实施犯罪。同时税务机关内部征管、稽查之间缺少良好的协调机制,征收管理手段落后,征管信息传递不畅,再加上一部分税务干部无视操作规程,随意简化工作程序,致使一些规章制度流于形式,最终给犯罪分子留下可乘之机。
3、思想教育欠缺、纳税意识不强是导致增值税发票犯罪的主观原因
一方面,一些地方基层税务部门只注重收入任务的完成,而忽视政治思想教育,一部分税务干部受社会上不良风气的影响,放松了对自己的要求,在“糖衣炮弹”面前吃了败仗,堕落成为增值税发票犯罪的帮凶。另一方面,一些企业和个人没有形成正确的纳税意识和规范的依法纳税行为。就个人而言,“购货者不要发票,要发票者不购货”现象的普遍存在,无形中为虚开增值税专用发票提供了温床。而对于企业来说,企业困难了就打税的主意,公司资金周转不畅也打税的主意,税仿佛成了一块“唐僧肉”,成为一些单位和个人“猎”财的首选目标。
4、权力介入与地方保护是导致增值税发票犯罪久打不绝的关键原因
增值税发票犯罪案件久打不绝,并不断升级的关键原因是地方保护及一些腐败分子充当“保护伞”。有的地方的一些部门、单位从局部利益出发,没有完全杜绝地方保护主义,把利用增值税专用发票进行骗税的企业作为地方财政增收的财源,甚至有些政府工作人员把骗税作为个人大发横财的手段。腐败保护犯罪,犯罪助长腐败,互相作用,互相影响。近几年来,涉及增值税发票犯罪的大要案已经充分说明了这一点。
(二)、相应对策
加强思想教育,加大税收宣传力度,提高全民纳税意识。
一方面,通过深化税务执法队伍教育,强化基础预防,提高税务干部拒腐防变能力,打造一支高素质、高水平的专业化征税队伍。另一方面,进一步加大税收宣传的力度,加强税收知识的普及,提高和培养全民族的纳税意识,使税收观念深入人心,使纳税成为公民的自觉行为,形成依法纳税光荣的社会风尚。
建立健全专用发票管理法规,不断充实和完善刑事立法。在体制上,对容易发生问题的岗位、环节在管理制度上进行修改完善,建立专用发票的管理使用法规,增设对屡教不改的单位停供专用发票和对使用专用发票者要事先交纳保证金,发生违反发票管理规定的,保证金不予退还等方面的规定。同时,强化税收征收管理和监督,不断完善税收管理机构,改进税收征管制度,充分发挥计算机在管理增值税专用发票方面的作用,建立一套科学化、规范化的增值税专用发票交叉稽核体系。在立法上,可考虑补充规定伪造发票专用章,财务印章,发票监制章为犯罪行为,补充设定非法取得专用发票而报销使用、非法所得数额较大并占为己有的行为为犯罪;补充规定开设地下工厂或集团进行专用发票犯罪,属从重打击对象,可考虑对专用发票犯罪除了处以刑罚外,并规定没收非法所得,收缴犯罪工具、处以罚金,剥夺直接责任人员的特定职务资格等处罚。
要加强部门配合,实施综合防范。防范和打击专用发票犯罪不是一件简单的事,任何一个部门或环节都不能从根本上解决这一问题,而应当各司其职,各负其责,协调配合,综合防范。税务部门既要加强与公检法等部门的配合,建立起强有力的税收司法保卫体系,为国家组织收入提供强有力的保障,又要树立“全国一盘棋”的思想,完善地区间协作规定,联手打击增值税发票犯罪。此外,税务部门还要加强与新闻媒介的沟通联系,对一些涉及面广、危害大、有影响的重特大案件,及时通过报刊、广播、电视等新闻媒介,向社会曝光,教育人民群众,震慑犯罪分子。
摒除地方保护主义,加大打击力度。税务部门应当认清“打击”与“保护”的辩证关系,放弃单纯的保护税源观念,将构成犯罪的案件,一律移交司法机关追究刑事责任。司法机关应加大打击力度,集中力量,重点打击团伙、集团犯罪和以伪造、倒卖增值税专用发票为常业牟取暴利等犯罪,对犯罪分子严惩不贷,达到震慑犯罪的作用。

教育部、财政部关于认真做好高等学校家庭经济困难学生认定工作的指导意见

教育部 财政部


教育部 财政部关于认真做好高等学校家庭经济困难学生认定工作的指导意见

教财〔2007〕8号


各省、自治区、直辖市教育厅(教委)、财政厅(局),有关部门(单位)教育司(局),教育部部属各高等学校:

  为认真做好高等学校家庭经济困难学生认定工作,公平、公正、合理地分配资助资源,切实保证国家制定的各项高等学校资助政策和措施真正落实到家庭经济困难学生身上,现就高等学校家庭经济困难学生认定工作提出如下指导意见:

  1.本意见适用于根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校(以下简称高校)招收的本专科(含高职、第二学士学位)学生。

  2.本意见中家庭经济困难学生是指学生本人及其家庭所能筹集到的资金,难以支付其在校学习期间的学习和生活基本费用的学生。

  3.家庭经济困难学生认定工作坚持实事求是,确定合理标准,由学生本人提出申请,实行民主评议和学校评定相结合的原则。

  4.家庭经济困难学生认定工作必须严格工作制度,规范工作程序,做到公开、公平、公正。

  (1)学校学生资助工作领导小组全面领导本校家庭经济困难学生的认定工作。学校学生资助管理机构具体负责组织和管理全校的认定工作。

  (2)院(系)成立以分管家庭经济困难学生资助工作的院(系)领导为组长、院(系)学生辅导员、学生工作办公室主任等担任成员的认定工作组,负责认定的具体组织和审核工作。

  (3)以年级(或专业)为单位,成立以学生辅导员任组长,班主任、学生代表担任成员的认定评议小组,负责认定的民主评议工作。认定评议小组成员中,学生代表人数视年级(或专业)人数合理配置,应具有广泛的代表性,一般不少于年级(或专业)总人数的10%。认定评议小组成立后,其成员名单应在本年级(或专业)范围内公示。

  5.合理确定家庭经济困难学生的认定标准。各省、自治区、直辖市教育、财政部门参照本行政区域内各地(市、州)的城市居民最低生活保障标准,确定各地(市、州)的家庭经济困难学生认定标准。认定标准可设置一般困难、困难和特殊困难等2-3档。

  6.家庭经济困难学生认定程序。家庭经济困难学生认定工作每学年进行一次。学校应制订严格的认定工作程序,学校学生资助管理机构、院(系)认定工作组、年级(或专业)认定评议小组,按照各自的职能分工,认真、负责地共同完成认定工作。

  (1)学校应全面、认真部署每个学年的家庭经济困难学生认定工作。学校在向新生寄送录取通知书时,应同时寄送《高等学校学生及家庭情况调查表》(详见附件1);在每学年结束之前,应向在校学生发送《高等学校学生及家庭情况调查表》。需要申请认定家庭经济困难的新生及在校学生要如实填写《高等学校学生及家庭情况调查表》,并持该表到家庭所在地乡、镇或街道民政部门加盖公章,以证明其家庭经济状况。已被所在学校认定为家庭经济困难的学生再次申请认定时,如家庭经济状况无显著变化,可只提交《高等学校家庭经济困难学生认定申请表》(详见附件2),不再提交《高等学校学生及家庭情况调查表》。

  (2)每学年开学时,学校学生资助管理机构布置启动全校认定工作。认定评议小组组织学生填写《高等学校家庭经济困难学生认定申请表》,并负责收集《高等学校学生及家庭情况调查表》。

  (3)认定评议小组根据学生提交的《高等学校家庭经济困难学生认定申请表》和《高等学校学生及家庭情况调查表》,以学生家庭人均收入对照学校所在地省级教育、财政部门确定的认定标准,并结合学生日常消费行为,以及影响其家庭经济状况的有关情况,认真进行评议,确定本年级(或专业)各档次的家庭经济困难学生资格,报院(系)认定工作组进行审核。

  认定评议小组进行民主评议时应着重考虑孤残学生、烈士子女,以及家庭成员长期患重病、家庭遭遇自然灾害或突发事件等特殊情况的学生。

  (4)院(系)认定工作组要认真审核认定评议小组申报的初步评议结果。如有异议,应在征得认定评议小组意见后予以更正。

  (5)院(系)认定工作组审核通过后,要将家庭经济困难学生名单及档次,以适当方式、在适当范围内公示5个工作日。如师生有异议,可通过有效方式向本院(系)认定工作组提出质疑。认定工作组应在接到异议材料的3个工作日内予以答复。如对院(系)认定工作组的答复仍有异议,可通过有效方式向学校学生资助管理机构提请复议。学校学生资助管理机构应在接到复议提请的3个工作日内予以答复。如情况属实,应做出调整。

  (6)学校学生资助管理机构负责汇总各院(系)审核通过的《高等学校家庭经济困难学生认定申请表》和《高等学校学生及家庭情况调查表》,报学校学生资助工作领导小组审批,并建立家庭经济困难学生信息档案。

  7.学校和院(系)每学年应定期对全部家庭经济困难学生进行一次资格复查,并不定期地随机抽选一定比例的家庭经济困难学生,通过信件、电话、实地走访等方式进行核实。如发现弄虚作假现象,一经核实,取消资助资格,收回资助资金。情节严重的,学校应依据有关规定进行严肃处理。

  学校应加强学生的诚信教育,教育学生如实提供家庭情况,及时告知家庭经济状况显著变化情况。如学生家庭经济状况发生显著变化,学校应及时做出调整。

  8.各级教育、财政部门要加强对学校家庭经济困难学生认定工作的监督与指导。发现问题,坚决纠正。

  9.各省、自治区、直辖市教育、财政部门和各高等学校应根据本意见,认真制订本地区、本学校家庭经济困难学生的具体认定办法。

  成人高等学校招收的普通本专科(含高职)学生的家庭经济困难学生认定工作,参照本意见执行。

  附件:1.高等学校学生及家庭情况调查表

     2.高等学校家庭经济困难学生认定申请表

中华人民共和国教育部

中华人民共和国财政部

二○○七年六月二十六日
附件1:
高等学校学生及家庭情况调查表

学校: 院(系): 专业: 年级:
学生本人基本情况 姓 名 性 别 出生年月 民 族
身份证号码 政治面貌 入学前户口 □城镇 □农村
家庭人口数 毕业学校 个人特长
孤 残 □是□否 单 亲 □是□否 烈士子女 □是□否
家庭通讯信息 详细通讯地址
邮政编码 联系电话 (区号)-
家庭成员情况 姓名 年龄 与学生关系 工作(学习)单位 职业 年收入(元) 健康状况



影响家庭经济状况有关信息 家庭人均年收入 (元)。学生本学年已获资助情况 。家庭遭受自然灾害情况: 。家庭遭受突发意外事件: 。家庭成员因残疾、年迈而劳动能力弱情况: 。家庭成员失业情况: 。家庭欠债情况: 。其他情况: 。
签章 学生本人 学生家长或监护人 学生家庭所在地乡镇或街道民政部门 经办人签字:单位名称:(加盖公章) 年 月 日
民政部门信息 详细通讯地址
邮政编码 联系电话 (区号)-
注:本表仅供参考。

附件2:
高等学校家庭经济困难学生认定申请表

学校:
学生本人基本情况 姓 名 性 别 出生年月 民 族
身份证号码 政治面貌 家庭人均年收入 元
学 院 系 专 业
年 级 班 在校联系电话
学生陈述申请认定理由 学生签字: 年 月 日注:可另附详细情况说明。
民主评议 推荐档次 A.家庭经济一般困难 □ 陈述理由 评议小组组长签字: 年 月 日
B.家庭经济困难 □
C.家庭经济特殊困难 □
D.家庭经济不困难□
认定决定 院(系)意见 经评议小组推荐、本院(系)认真审核后,□ 同意评议小组意见。□ 不同意评议小组意见。调整为 。工作组组长签字: 年 月 日 学校学生资助管理机构意见 经学生所在院(系)提请,本机构认真核实,□ 同意工作组和评议小组意见。□ 不同意工作组和评议小组意见。调整为: 。负责人签字: 年 月 日(加盖部门公章)
注:本表仅供参考。