当持有行为对社会关系产生的危害达到一定程度时,持有行为即进入刑法评价的视野。程序法没有相应严格的立法规定,因此,对于持有型犯罪行为人的主观罪过的证明以及证明责任的承担,由于缺乏明确的证明标准而存在较大的争议。而刑事诉讼法关于证据规则的完善,对持有型犯罪定罪机制有着深刻的影响。
持有型犯罪的司法困惑
(一)行为人主观罪过证明的困难。对行为人的主观罪过的判定本身就具有一定的难度,但相对于作为犯罪或不作为犯罪的主观罪过证明,根据持有型犯罪行为人的持有行为来判断行为人的主观罪过的难度更大。就非法持有毒品犯罪而言,由于非法持有毒品罪的法定刑一般轻于其他毒品犯罪的法定刑,行为人一旦因其他毒品犯罪被抓获,往往极力否认自己真实的犯罪意图,而仅承认有持有毒品的故意,有时甚至连持有的故意也予以否认。因此,除非行为人主动如实供述自己的罪行,否则要证明持有人的主观故意十分困难。另一方面,当行为人确实不知道是毒品而持有时,刑法又如何使无辜者免遭牢狱之灾呢?立法者设立非法持有毒品罪的初衷,是为了严密法网,打击毒品犯罪。但由于对行为人主观罪过的推定没有相应的标准和程序保障,很难达到罪刑相适应原则的实现。
(二)证明责任分配的争议。“证明责任乃诉讼的脊梁”,这一法谚生动说明了证明责任在刑事诉讼活动中的重要性。随着巨额财产来源不明罪以及其他持有型犯罪的出现及其在诉讼程序上表现出来的特殊性,持有型犯罪证明责任的分配出现颇多争议。比如,有学者认为司法机关和被告人共同承担证明责任。也有学者提出被告人不应承担证明责任,而完全由司法机关承担证明责任。对于持有型犯罪的证明责任的分配,究竟应遵循控诉方承担证明责任的一般原则,还是应作为一种特例来处理证明责任的承担主体,这不仅涉及到该类罪的构成要件的特殊性,还需要刑事程序法给予法律的保障。
证据规则改革将严格持有型犯罪行为人主观罪过推定程序
刑事诉讼法的证据规则改革,对持有型犯罪行为人主观罪过的认定有积极指导意义。首先,非法证据排除规则的确立,从程序上保证证据收集的合法性。如从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权益,从程序上最大程度地保证公正取得构成持有型犯罪的主观故意的证据。其次,对“证据确实、充分”的证明标准的解释,将排除合理怀疑规定纳入刑事诉讼法,从程序上严格检察机关提供的证明行为人主观罪过推定的证据适用,从而严格对行为人主观罪过的推定程序。
因此,在适用推定认定行为人的故意时,应遵循以下原则:第一,只有收集不到充分的证据证明时,才能考虑适用推定。第二,适用推定时应同时具备下列两个条件:一是有证据证明行为人持有的是法律规定的特定物品;二是有证据证明行为人有异常表现且不能作出合理解释。第三,准许行为人提出反证。由于推定的故意不是确凿证据证明的结果,是在基础事实与待证事实二者之间常态联系的基础之上,运用情理判断和逻辑推理得出的结论,具有一定的盖然性。其准确度较低,有可能出现例外情况。因此,依照上述规定认定的明知,应允许行为人提出反证加以推翻。当事人提出反证时,不需要举证证明自己没有持有的故意,只要对控诉方的推定提出合理怀疑,即可排除其持有故意的成立。
证据规则改革对持有型犯罪证明责任分配的影响
刑事诉讼法第49条规定:“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”证明责任的分配由此被写入刑事诉讼法。但是对于巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪而言,似乎该条规定并未起到应有的效果。这两罪均规定行为人有说明来源义务,从而证明自己不构成此类犯罪。如果遵循控诉方承担证明责任的原则,那么,很显然与巨额财产来源不明罪等持有犯罪的实体规范要求不相符。所以,刑事诉讼法的规定仍无法从程序上对持有型犯罪的证明责任予以明确指导。在此情况下,对持有型犯罪的证明责任的分配仍须从刑法原理和诉讼法理论基础上进行研究。
持有型犯罪的立法设计主要存在两种情况:一种是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成,如非法持有枪支、弹药罪;还有一种是持有特定物品的行为可能具有直接危害重大法益的危险,或者可能掩饰、隐藏重大犯罪行为,或者违反国家规定的特定刑事义务,如非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,巨额财产来源不明罪。在这两种情况下,此类犯罪的立法设计所发挥的刑事政策功能是:国家出于对侵害特定法益会造成重大社会危害的考虑,不仅把侵害特定法益所造成的现实结果予以犯罪化,同时把侵害特定法益的可能结果也予以犯罪化。很显然,这与传统的刑法理论“无实害结果不处罚”是相矛盾的。但是,如前阐述,此类犯罪的设计具有其特殊意义,同时也是从传统社会过渡至风险社会的必然选择。对于此类犯罪,如果仍按照原有普通犯罪的证明责任分配,恐怕有悖设立此类犯罪的立法初衷。笔者认为,应当由行为人承担一定的客观证明责任,当然这种责任不同于举证责任的倒置。
就巨额财产来源不明罪而言,刑法规定行为人有说明来源义务,行为人的证明责任是关键,但只能说是小部分,而不是举证责任倒置说所认为的承担主要的举证责任。就整个罪的证明责任而言,是由控诉方与行为人共同承担的。控诉方相比行为人承担了更重的证明责任。控诉方须证明以下构成要件要素:(1)行为人具有国家工作人员身份;(2)财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大;(3)行为人不能说明差额巨大的财产来源;(4)行为人对巨额财产的持有与对巨额财产的非法性具备明知。行为人的证明责任体现在:对财产来源的说明,或者是提出证据证明其财产合法。行为人对财产来源的说明,只是整个调查、证明过程中的一个环节,不是证明内容的全部。
持有型犯罪作为一类具有最后手段性的特殊犯罪,在定罪上有着较低的证明标准。然而如何做到既严密刑事法网,又不会使无辜公民遭受牢狱之灾,这需要刑事诉讼法从证明程序上提供有力保障,而刑事诉讼法对证据规则的完善无疑对持有型犯罪的定罪机制有着深刻的意义和深远的影响。
(作者单位:郑州大学法学院、郑州市二七区人民检察院)
关于印发《娄底市娱乐场所禁毒工作规定》的通知
湖南省娄底市公安局 娄底市文化局 娄底市工商行政管理局
娄公通[2008]110号
关于印发《娄底市娱乐场所禁毒工作规定》的通知
各县市区公安局(分局)、文化局、工商行政管理局：
现将《娄底市娱乐场所禁毒工作规定》印发给你们，请你们迅速转发至辖区内各公共文化娱乐休闲场所以及宾、旅馆，并认真遵照执行。
娄底市公安局 娄底市文化局 娄底市工商行政管理局
二ＯＯ八年十二月十八日
主题词: 娱乐场所 禁 毒 规 定
抄 送: 省禁毒委 省公安厅 省文化厅 省工商局
娄底市公安局警令部 2008年12月18日印发
娄底市娱乐场所禁毒工作规定
为确保全市社会治安稳定，坚决遏制娱乐场所毒品问题发展蔓延势头，根据《中华人民共和国禁毒法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《娱乐场所管理条例》、《湖南省禁毒条例》有关规定，结合本市实际，制定本规定。
第一条 凡因吸食、注射毒品被公安部门采取过戒毒措施或者有毒品犯罪前科的，禁止开办娱乐场所，已开办的由县级以上人民政府主管部门吊销娱乐场所许可证。凡因吸食、注射毒品被公安部门采取过戒毒措施或者有毒品犯罪前科的不得在娱乐场所从业，违者由县级以上人民政府主管部门责令停业整顿。
第二条 娱乐场所应当在营业场所大厅、包厢、包间内显著位置悬挂禁毒警示标志，并注明公安、文化部门举报电话，每年对员工进行二次以上禁毒宣传和守法经营教育，切实落实禁毒防范措施，违者由县级以上人民政府文化、公安主管部门依法责令改正，给予警告。
第三条 娱乐场所应当积极支持参与主管机关和公安禁毒部门组织的禁毒预防宣传教育活动，主动配合协助公安禁毒部门组织的娱乐场所内禁毒检查和毒品违法犯罪案件查处工作，拒绝阻挠、设置障碍、通风报信或者串供，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，由公安机关根据情节轻重，分别依法予以治安管理处罚、责令限期改正。
第四条 娱乐场所应当建立巡查制度，营业期间定期巡查并作好详细记录，发现场所内贩卖、吸食、注射毒品行为未及时报告公安机关的，由公安机关责令停业整顿，并处五千元以上五万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处一千元以上一万以下罚款。
第五条 娱乐场所及其从业人员在场所内实施毒品违法犯罪行为，或者为进入场所人员实施毒品违法犯罪行为提供便利条件，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，由公安机关责令停业整顿3个月至6个月，没收违法所得和非法财物，并处五千元以上五万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐场所许可证，对直接负责的主管人员和其他直接负责人员处一万元以上二万元以下罚款。
第六条 娱乐场所内贩毒、或者发生聚众吸食毒品活动、或者同一场所二年内二次因吸、贩毒问题被查处的，由公安机关建议本级人民政府禁毒委员会列为禁毒工作重管单位，并在媒体上予以公布。
第七条 宾、旅馆及其他休闲场所参照本规定执行。
第八条 本规定自发布之日起施行。
