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浙江省宁波市人大常委会


宁波市人民代表大会常务委员会关于废止《在本市海曙区试行巡警综合执法的决定》等两件地方性法规的决定


（2001年11月30日宁波市第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过 2001年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准 2002年1月10日宁波市人民代表大会常务委员会公告第21号公布）



宁波市第十一届人民代表大会常务委员会第三十二次会议决定：

一、因国务院批准我市开展城市管理相对集中行政处罚权的试点，《宁波市人民代表大会常务委员会关于在本市海曙区试行巡警综合执法的决定》已不适应实际情况，予以废止；

二、因《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》对赌博的惩处作了规定，《宁波市禁止赌博条例》已基本不再适用，予以废止。




关键词: 行为无价值论；结果无价值论；法益概念；方法论
内容提要: 不存在所谓不考虑行为的纯粹的结果无价值论，作为构成要件要素，行为是不可或缺的内容。但是，行为的实质意义在于侵害或者威胁法益，而不是违反伦理、缺乏社会的相当性或者违反行为规范。符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时，就具有刑法上的违法性（结果无价值论的法益观）。在刑法面前，国民不是被动的客体，更不是预防他人犯罪的工具，而是权利主体。国民有权利阻止、防卫侵害法益的行为，即使意外致人伤亡的行为，国民也有权阻止、防卫。因此，只能将故意、过失作为责任要素，而不能将故意、过失作为违法要素。


　周光权教授在《中外法学》2011年第5期上发表了《行为无价值论的法益观》一文（以下简称周文），一方面修改了他以前的行为无价值论观点，另一方面对结果无价值论提出了若干批评意见。尽管周文向结果无价值论迈进了一大步，但不无商榷之处。

　 一、关于“一元的结果无价值论”

　 周文为了说明“行为无价值论是‘新规范违反说’和‘法益侵害导向性说’的统一体”（第945页），首先将矛头指向所谓“一元的结果无价值论”。周文的说法是：“像一元的结果无价值论那样，只将法益置于违法性评价的核心，完全不考虑行为本身的不妥当性的主张，存在诸多显而易见的缺陷，是令人难以接受的。”（第945页）问题是，谁主张的一元的结果无价值论“完全不考虑行为本身”？

　 如所周知，行为无价值论与结果无价值论原本是在违法性领域的分歧，但是，由于构成要件是违法类型，所以，表明违法性的要素当然成为构成要件要素。结果无价值论认为，违法性的实质是法益侵害（包括危险），所以构成要件的要素都是表明法益侵害的要素。结果无价值论并不是“完全不考虑行为本身”，而是不在伦理、社会的相当性、规范违反的意义上考虑行为本身，只是在法益侵害的意义上考虑行为本身。

　 周文还使用了“纯粹的结果无价值论”的概念。周文在注脚{3}中指出：

　 二元的行为无价值论的对手是纯粹的结果无价值论。其实，在日本及我国部分学者看来，为了防止结论过于极端，对结果无价值论还需要进行各种修正。但是，我认为，如果对纯粹的结果无价值论可以进行某种修正（二元的结果无价值论），那么，其理论是否还站在结果无价值论的阵营，值得质疑。个别学者虽然宣称自己的理论是结果无价值论的，但是，其方法论和结论可能都是行为无价值论的。所以，这里所批评的是典型的、纯粹的结果无价值论。（第945页）

　 笔者对此存在若干疑问：

　 第一，纯粹的结果无价值论究竟是什么含义？如果说与一元的结果无价值论是同义语，那么，可以肯定，不存在“完全不考虑行为本身”的纯粹的结果无价值论。

　 第二，日本及我国部分学者对结果无价值论进行的各种修正，究竟指什么？是对结果无价值论本身的修正，还是在结果无价值论的前提下或者基础上，对某些具体问题存在不同看法？此外，哪位结果无价值论者的“方法论和结论可能都是行为无价值论的”？为什么在其中加上一个“可能”？这些都需要周文回答。

　 第三，即使结果无价值论者的某些观点与行为无价值论相同，也不意味着结果无价值论者采取了所谓二元论。如所周知，结果无价值论与行为无价值论并不是在任何问题上都存在分歧。例如，就不能犯的判断而言，结果无价值论既可能采取客观危险说，也可能采取具体危险说，{1}还可能采取修正的客观危险说。{2}但是，具体的危险说、修正的客观危险说并不是对结果无价值论的修正，更不是向行为无价值论靠近，只是对不能犯的判断提出的主张，而且这种主张与结果无价值论并不矛盾。如果说结果无价值论的某种观点与行为无价值论相同，就意味着“结果无价值论存在缺陷”，那么，行为无价值论的某种观点与结果无价值论相同时，也意味着“行为无价值论存在缺陷”。而且，如所周知，结果无价值论产生在行为无价值论之前。按照周文的逻辑，当行为无价值论的结论与结果无价值论的结论相同时，首先应当肯定“行为无价值论存在缺陷”。再如，周文在注释{7}指出：

　 赞成结果无价值，就应该在因果关系上坚持彻底的条件说。但是，由于条件说所确定的因果关系范围过于广泛，况且，在出现介入因素的场合，用条件说不能很好地处理案件，所以，各种修正理论开始出现。这些理论的出现，似乎与结果无价值论背离，而更多地体现了行为无价值的思路。（第947页）

　 在本文看来，这一说法并无道理。首先，结果无价值论主张因果违法论，认为行为造成了法益侵害结果时，该行为就是违法的。所谓行为造成了法益侵害结果，意味着行为与结果之间具有因果关系。至于如何认定因果关系，则是另一问题。但是，一方面，条件关系并不等于因果关系。所以，认为结果无价值论应当坚持彻底的条件说，是缺乏根据的。另一方面，在认定行为与结果之间的因果关系时，对条件说的限定或者修正，并没有背离结果无价值论所主张的任何观点。其次，对条件说的限定或者修正，抑或采取客观归责理论，反而是以法益保护为导向的。德国学者罗克信（Claus Roxin）教授指出：

　 从法益保护原则出发经过一定的必然发展衍生出了客观归责理论……因为如果刑法希望保护法益免受人为的侵害，恰恰只有藉此理论方能实现：刑法禁止威胁法益存在的不允许危险的制造，并且将以法益侵害的形式违反禁止规定的实现该种危险的情形评价为刑事不法。因此，构成要件行为始终都是以实现人为制造的不允许危险的形式存在的法益侵害行为。{3}

　 第四，退一步说，即使结果无价值论进行了某种修正，形成了所谓的“二元的结果无价值论”，也不能得出“其理论不是还站在结果无价值论的阵营”的结论。周文明显是二元论的观点，却仍然认为自己站在行为无价值论的阵营，并且声称自己的法益观是“行为无价值论的法益观”，而不是二元的行为无价值论的法益观。既然如此，就不能认为结果无价值论经过某种修正就不再属于结果无价值论的阵营。

　 周文指出：“行为和法益损害共同决定违法性的有无及其程度。”（第945页）可是，行为在什么意义上与法益损害共同决定违法性的有无与程度呢？如果说行为只是在规范违反的意义上决定违法性的有无及其程度，那么，行为的意义就仅仅在于说明行为违反规范，何来“行为无价值论的法益观”？如果说行为引起了法益损害因而决定违法性的有无及其程度，那么，就完全是结果无价值论了。

　 二、关于“脱离行为讨论法益侵害的缺陷”

　 周文将批判对象限定为“典型的、纯粹的结果无价值论”，这种典型的、纯粹的结果无价值论，大概就是周文所言的脱离行为讨论法益侵害的结果无价值论。但是，如前所言，结果无价值论并不是脱离行为讨论法益侵害，而是将行为的意义限定为对法益的侵害或者威胁。所以，周文所批评的“典型的、纯粹的结果无价值论”是根本不存在的。笔者的感觉是，周文按照自己批判的需要设定了结果无价值论的观点。尽管如此，接下来还是要对周文所提出的几点批判作些回应。

　 （一）关于“不全面”

　 1．周文指出：

　 在很多犯罪中，都不得不承认行为的无价值。刑法对许多犯罪构成要件的规定，其不法都以客观的主体要素或特殊的行为方式作为其成立条件。例如，身份犯的身份，这一要素明显属于客观不法要素，但难以划入结果无价值的范畴，而必须将其列入行为无价值的讨论要素。再比如，我国刑法规定了大量单位犯罪，作为主体存在的单位就是行为要素。（第945页）

　 其实，结果无价值论不可能忽视身份要素。但应注意的是，由于犯罪的实体是违法与责任，所以，身份要么是违法身份，要么是责任身份。就违法身份而言，身份的意义不在于说明行为的规范违反性，更不在于说明行为的反伦理性与缺乏社会的相当性，而在于说明法益侵害。例如，受贿罪中的国家工作人员身份，就是表明行为侵害了职务行为不可收买性的要素。再如，国家机关工作人员的身份，就是表明滥用职权行为侵害了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对国家机关公务的客观、公正、有效执行的信赖的要素。违法身份当然是不法要素，周文所说的身份“难以划入结果无价值论的范畴”的观点，显然是难以成立的。此外，不管是单位犯罪中的行为主体还是自然人犯罪中的行为主体，本身都是违法要素。这不是结果无价值论与行为无价值论的分歧所在。

　 周文指出：“刑法分则对许多单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，实际上也是认可单位这一主体要素对违法性有影响。”（第945页）可是，这一说法并不表明结果无价值论的缺陷。其一，刑法分则中，对单位犯罪中的自然人的处罚同于个人犯该罪的情形，远远多于对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情形。周文以少数否认多数的做法，难以被人接受。换言之，倘若认为，刑法分则中“对单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪”就是行为无价值论的结论，那么，刑法分则中更多的“对单位犯罪的自然人的处罚同于个人犯该罪”，就否认了行为无价值论的结论。其二，仔细考察就会发现，刑法分则对少数单位犯罪的自然人的处罚轻于个人犯该罪的情况，要么是为了限制死刑（如刑法第200条），要么是因为对单位判处了罚金而不再对其中的自然人判处罚金（如刑法第158条），要么是特定的单位犯罪时自然人所起的作用较小（如刑法第180条）。显然，这些规定与行为无价值论、结果无价值论没有直接关系。其三，行为主体之所以成为违法要素，也是因为行为主体通过实施侵害法益的行为造成了法益侵害的结果。周文显然是想说明，行为主体是在行为无价值意义上对违法性有影响。可是，如果说行为主体本身影响所谓主观恶性，那就不是所谓行为无价值论的法益观，而是主观主义理论；如果说行为主体本身影响行为的规范违反，则是难以成立的，因为违反规范的是行为而不是主体本身。

　 2．周文指出：