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关键词: 案件事实/证据事实/事实与事物/证人证言/事实与意见
内容提要: 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，在我国刑事诉讼中首次明文确立证据裁判原则、意见证据排除规则等。事实与事物既有同一性又存在明显差别。案件事实不同于证据事实，案件事实不是适用法律的依据，证据意义上的事实才是适用法律的依据；案件事实的存在形式不受限制，无法被消灭，却有赖于证据证明，证据意义上的事实不仅存在形式和表现方式要受限制，而且还可能被消灭；证据意义上的事实除了具有客观性特征外，还具主观性特征。“合乎一般生活经验判断”的证言可以认定为事实，证人根据专业知识就专业问题作出的判断意见具有证据事实属性。


最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第十二条第三款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断的除外。”这在我国刑事诉讼中首次明文确立了证据裁判原则、意见证据规则。

证据是指能证明未知事实的已知事实。案件事实与证据事实，皆为事实。认定案件事实，应当以证据事实为根据，案件事实与证据事实既有同一性又存在差别，研究证据意义上的事实，有助于在司法实践中准确理解、适用证据裁判原则和意见证据排除规则。一、事实与事物“事”，指事情、事件；“实”，指真实、实际。“事”与“实”的组合，构成“事实”这个词[1]。“事实”在法学理论或司法实践中十分常见，如引起法律关系产生、变更、消灭的行为和事件被称为“法律事实”，其还可具体分为侵权事实、违约事实、犯罪事实；如在婚姻法中，与法定婚姻对应的有“事实婚姻”；在诉讼法中，强调“以事实为依据”。

事实，在不同场合被强调的意思会不尽相同。从哲学角度看“事实”，主观说认为事实是“主体对客观事物、事件及过程的感受和认识”；客观说认为“事实并不是人的感觉和知觉，而是引起人们感觉和知觉的东西，事实也不是人的断定和陈述，而是被人断定和陈述的东西”；主客观统一说则认为“事实不仅是指客观存在的事物，同时也包含主体关于客观事物、事件及其过程的反映和把握”。[2]从法理及诉讼角度看“事实”，在“事实价值”问题上，事实主要是存在、真实的意思；“事实合同”中的事实特指没有采用书面形式订立却能够表明当事人之间实际存在合同关系的状况；“事实婚姻”中的事实则旨在明确具有婚姻内容但不符合法定婚姻形式的男女同居方式；诉讼法中的“事实”，即可以是指能证明未知事实的已知事实——证据事实，又可以是有待证明的未知事实——案件事实。事实具有如下基本特征。首先，凡事实都是已经发生的情况，而不是可能发生或尚未发生的情况，事实具有即存实在性特征。没有发生的，不能称为事实，根据现实条件或客观规律预见可能出现情况，只能称推测或预见而不能叫事实。刑事诉讼活动中，侦查员和检察官可以依靠逻辑推理和合理想象来推断罪犯作案时的心理活动和行为过程，但法官却不能把这种推断作为判案的事实依据。其次，凡事实都始终保持原来的样子，是不会也不能改变的，事实具有不可变性的特征。出现新的事实，意味着原来的事实成为历史事实，新的事实无法改变原来的事实。如诉讼证据客观性要素认为罪犯毁灭、掩藏罪证，或制造假象的行为也具有客观性，指的就是毁灭、掩藏罪证，或作假行为本身是一个在制造新的事实的行为。再次，凡事实都是永远消灭不了、抹杀不掉的，事实具有永恒性的特征。某种事实一经发生，在时空中就留下不可磨灭的痕迹。尽管有的事实可能没有被人们所认识，或被人们有意无意地掩盖起来，也可能在人们头脑中被遗忘或忽略；但说不定哪一天它又会显现出来或被发掘出来。事实不以人们的主观意志为转移而客观存在。

事物是指客观存在的一切物体和现象。[3]事实与事物的概念表述存在重合性，往往会被认为是同一概念，如诉讼证据中的物证，指的是以外部特征、内在属性和所处位置证明案件事实的物品和痕迹，物证意义上的事实即物证本身，物证既是物证意义上事实的载体，事实的来源，还是证明的依据；书证是指用文字、符号、图画记载人们思想行为内容并以此证明案件事实的书面文件或物品，书证也是特殊的物证，与物证的区别在于证明案件事实的角度不同。事实与事物在实物证据概念上基本重合，事物即是事实，事物的存在形式和特征亦是事实的内容来源，又是表述、认定事实的具体途径。即使言词证据，如证人证言，证人就耳闻目睹等方法感知的客观事物所作的如实陈述，即为“事实”，因为“如实陈述”与“被陈述的事物”具有同一性，则有证据属性，如是分析推理，则为意见，不能成为证据，缘于分析推理与事物不具有同一性。因此，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不具有证据事实属性，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断意见性陈述可以例外，可以被认定为证据意义上的事实，又缘于事实与事物是可以分离的。

无论在哲理上还是在诉讼证明中，事实与事物确是既有联系又存在区别，[4]事实源自事物，但又不同于事物。如相同的事物，在不同的人眼中，会被看作为不同的“事实”。同样的容貌举止，在有的人看来感觉极佳、相见恨晚，有的则毫无感觉、不屑一顾。事实不同于事物的具体表现主要在于以下三个方面。第一，存在的方式不同。事物是事实的载体，没有事物则不产生事实，事实是事物现象的表述。作为客观事物，同样是婚姻，表现出来的事实却并不一致，未经法定登记的婚姻被称为事实婚姻；同样是人，不因非婚生则不是人，婚姻期间所生被称为婚生子女，反之则为非婚生子女。第二，可变性不同。事物会发生变化，事实却不会变化。事物的变化会导致产生新的事实。依法设立的企业，在设立后没有依法经营，可依法追究违法经营法律责任，但不能认为该企业不是依法设立的企业。原有的事物消失了，原有的事实却依然存在着，只不过由现实的事实变成历史的事实。人的容貌会随着岁月或经整容发生变化，旧貌换新颜。从不漂亮变为漂亮，只表明容貌发生变化，但无法取消原有的“旧貌”事实，漂亮是基于“新颜”的容貌产生的新的事实，“旧貌”成为过去。第三，相对性的表现不同。事物的反面是无，事实的反面是假，假的并不是无。事物是客观存在的物体和现象，只有存在与不存在之分，没有真假、虚实之别。虚假的事实也是事实，虚假的事实也有客观性，如被伪造的犯罪现场，被假冒签字的借条，虽有待去伪存真，由表及里，才能认识事实真相，但造假的行为也是事实。

现象是指事物的存在及发展、变化中所表现出来的外部形态，能够被人们看到、听到、闻到、触摸到，知觉到的一切客观情况。[5]如月亮东升西落、刮风下雨、苹果落地、太阳是圆的。现象可分为自然现象和社会现象。作为自然现象，如：人的出生与死亡；作为社会现象，如国家的产生与灭亡、贫富分化、通货膨胀。现象既可通过人体感官直接感觉到，也可借助仪器才能感觉到的，如，借助显微镜观察到的细菌的形状、借助望远镜观察到的天体的形状。现象和事实经常会被混为一谈。事实既有别于事物，亦有别于现象。事实不是现象本身，事实与现象的区别在于以下三点。第一，内涵不同。现象是人们的感知所要解释的对象，只有把握现象才能够解释现象。事实是对现象的表述、解释，也是把握现象的一种方式。现象本身不是事实，特定描述下的现象才是事实。第二，属性不同。现象是纯客观的，事实则是客观和主观的统一物。同样的现象在不同的人会被看做不同的事实。人们常常为了事实（是或不是，抑或其它）而争论不休。立场和感情，观念和方法，不同的个人，其所看到的，所认定的“事实”，事实上是不一样的。第三，形成的途经不同。事实需要经过思考才能形成，现象不需要思考。事实是人们经过概念定义，逻辑思维认定与把握的。

二、案件事实与证据事实

诉讼中的事实不外乎已知事实和未知事实。所谓已知事实就是证据意义上的事实，所谓未知事实就是证明对象，即有待于运用证据进行证明的案件事实。诉讼中的事实不仅是指有待运用证据证明的案件事实，还包括可以证明待证事实的证据意义上的事实。司法实践中所谓事实清楚、证据确实充分的基础和前提不仅取决于证明对象是否充分，更取决于是否均有证据证明。证据意义上的事实是能折射出案件事实的“镜子”，案件事实与证据事实，既有同一性亦存在明显区别。

第一是诉讼价值不同。案件事实不是适用法律的依据，证据意义上的事实才是适用法律的根据。凡案件事实，均是已发生、过去的事实，不可能重复，也不可能再造。事实只对当事人是真实的、有意义的，对于别人，已过去的事实无从把握，只有拿到法庭上当呈堂证供的证据才有可能再现事实。法律只有通过证据，才能看到事实、认定事实。以事实为依据，以法律为准绳，但法律并不是以案件事实为依据，而是以证据事实为依据。你杀了人，如果没有你在犯罪现场的证人，推论不出你的杀人动机，找不到有你指纹的杀人凶器，你就没杀人。而如果你没杀人，所有的证据都莫名其妙地齐全，你就杀人了。前段时间被纠正的赵作海命案误判就是如此。正因为证据事实与案件事实存在的区别，给了检察官、律师和法官在法庭上用证据复原或再造“事实”的空间，什么是案件事实似乎并不重要，能被法庭认可的“证据意义上的事实”才是重要的。

第二是存在的方式与永恒性不同。案件事实的存在方式虽然是多样的，不受限制的，并且是永恒的，无法被消灭的，却有赖于证据的证明。证据意义上的事实不仅存在和表现方式要受限制，而且还可能被消灭。如将留在茶杯上的指纹擦掉，指纹痕迹没有了，拿过茶杯的物证事实随之被消灭了。用喷发胶涂抹手指后拿茶杯，隔断指纹与茶杯的接触，拿过茶杯的案件事实则不会留下物证事实。案件事实是重要的，不知道案件事实，则无从收集、审查判断证据事实，但案件事实不等于证据，更重要的是证据，没有证据，就没有事实。

第三是主客观一致性不同。证据意义上的事实除了具有事实一般特征外，还具主客观相统一特征。证据意义上的事实是客观的，即实在地存在于客观外界，无论人们是否承认、是否发现，都不影响事实的存在，证据意义上的事实独立于收集、认知证据主体的思维、观念世界。无论是否被发现，被准确认知，都不影响证据意义上事实的客观存在。证据意义上的事实具有主观性，是指事实内容和表现形式的已知性，只有已知的事实才能作为诉讼证据。人们把握事实为了某种认识目的，那些与认识目的无关的“事实”即使存在，也不会进入我们的视野。收集、审查证据目的源于案件事实的证明需要，又服务于案件事实的既定证明目的。

第四是客观性标准不同。凡客观存在的案件事实便是真实的。证据意义上的事实是能用来证明案件真实情况的事实，但不真实的事实也可以成为证据。如伪造的书证是不真实的，但伪造的行为却是客观的。因此，客观存在的证据意义上的事实，不一定都是真实的，需要人们审查判断，透过现象看本质，去伪存真。无论是日常生活还是在司法诉讼，都会遇到“虚假事实”，如我告你借钱不还，你说从来就没有借过钱。但事实是你的确借了钱，所以法官断定你讲的是“虚假的事实”。

第五是法定要求不同。证据意义上的事实需要具备一定的表现形式，即具备证据资格，还要通过法定方式收集、审查、判断；证据的合法性特征，也是证据事实有别于案件事实的重要特征。证据意义上的事实首先应当具备合法性条件，才具有证明案件事实的证据资格，否则即便具备客观性、关联性，也应予以排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”

三、证人证言中的事实与意见

证人就感知的客观事物所作的如实陈述属于事实，具有证据属性。猜测性、评论性、推断性的内容属于意见，不具有事实属性，不能作为证据。司法实践中，证人证言中事实与意见的界定有时并不清楚。如果司法人员误把证人分析推断当作证人耳闻目睹案件事实，就容易作出不正确结论；反之，如果误把证人感知到的案件事实作为证人意见拒绝采信，就有可能丧失定案依据，从而对案件事实作出错误判断。

证人证言中的事实属于证据意义上的事实，是指证人亲历和感知并以如实陈述方法表述出来的案件事实。证人证言具有很强的客观性：其一，感知事实的主体是能够明辨是非、正确表达的自然人，年幼及存在生理或心理缺陷的人不能成为证人；其二，感知事实的途径是通过证人的感官如耳、目、鼻、口等亲历感知；其三，感知事实的内容是与案件有关的客观存在的事件或人们的行为；其四，表述事实的方法是客观如实陈述。

证人证言也具有明显的主观性。证人证言的形成，经历感知、记忆和陈述三个阶段。证人所称的案件事实经过感官感知、大脑储存、语言表达，已不再完全是原来意义上的客观事实。证人证言中的主观性，体现在形成证人证言的各个阶段。

第一，感知阶段，人们在感知外界事物时会不由自主地根据自己的知识经验和情感倾向把刺激信号加工为某种确定的概念。虽然这种概念可以使人的认识更为深刻和全面，但它是以个人的知识经验为基础的，并且要受个人情感倾向的影响，存在认识误差的可能性。一位汽车修理工可以根据汽车的形状或者声音感知汽车的种类。身材矮小的抢劫案受害人可能把中等身材的罪犯感知为身材高大的人。

第二，记忆阶段，大脑对接受的感知信号进行“编码”处理，组成暂时的神经联系，贮存在大脑皮层的神经元内。从感知到贮存的过程，称为“记忆”。贮存在大脑皮层神经元内的感知信号并非一成不变，随着时间的推移，这些信号会淡化、模糊，甚至完全消失。同时，许多因素会影响记忆效果，如主动还是被动记忆、记忆时的心理状态、识记后其它认识活动的干扰、记忆储存时间的长短等。再加上遗传、体质、训练、年龄、疾病等因素的影响，不同的人的记忆能力并不完全相同。

第三，表述阶段，证人表述的内容是否符合案件事实，主要取决于记忆是否准确；如果领会问题能力和逻辑思维有偏差，其表述很难准确。其他一些因素可能影响表述的准确性，如表述的动机、表述的自觉性、表述的准备是否充分、表述者的身体状况和心理状态、询问者的态度和提问方式、询问时的环境条件及外界干扰情况等。

在证人证言形成过程中，主观方面的理解性和选择性在一定程度上制约感知能力，影响感知结果。诚实的证人也会因感知、记忆、陈述等阶段受各种主客观因素的影响而提供不完全属实甚至完全不属实的证言。

证人证言中的意见是指证人不是或不完全是依据自身所感知的事实，而是依据其知识和经验，以分析、推理等方式陈述对事实的看法。证人证言中的意见，也被称为“意见证据”。国内有学者认为“意见证据是指证人陈述其从观察到的事实中所得出的结论”。[6]还有人认为，“意见证据是证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言”。[7]国外学者对意见证据的解释也有不同。有人认为，证人基于直接呈现于其感观上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为“意见”；证人基于上述推论所作的陈述，称之为“意见证据”。有人认为，意见在证据法上的意义，是指从观察到的事实所作的推论。还有人认为，“从观察事实所得出的推论”。[8]归纳国内外学者对意见证据的评述，有以下几点共性。首先，从形式看，意见证据是一种“猜测”、“评论”或“推断”。例如，大火烧起来后，从楼里奔出一个神色慌张的中年男人。证人陈述到此，又补充说道：“那人像是纵火犯。”证人补充的内容便属于一种“猜测”、“评论”或“推断”。

其次，从来源看，意见证据的这种“猜测”、“评论”或“推断”，是“证人基于直接呈现于其感观上之事实”以及其“观察到的事实”而作出的。例如，某金店发生了一起抢劫案，附近一条街上的一位证人听到了击碎玻璃的声音，稍后他还看到某人从金店里跑到街上来，背着一个黑色旅行双肩包，手上正流着血。从该些情况显然已可推论出这个人就是抢劫犯，通常证人会说：“我看到了那个抢劫犯。”但是，当证人这样说的时候，并非在陈述所见事实，因为他并没有看到抢劫。“抢劫犯”只是一个推断，是意见证据。证言中具有相关性的部分只是证人看到和听到的那些情形。

　　　　　　　　　　有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法
　　　　　　　　　　　　黑龙江孟繁旭律师事务所 李秋菊
内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。

关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任

（一） 确立婚姻损害赔偿制度的基础
有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有关点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。
本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。
长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“ 婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义。这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。
婚姻的“契约”本质在我国受到禁锢，似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。
（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义
　2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：
（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。
（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。
（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一。
（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确立至关重要。
有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻法范畴固然含有伦理因素，但是它更是一项法律制度，如前所述，我国采结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。葛洲坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，精神效益从长远看亦不会小！
（三） 损害赔偿的要件
根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：
1、行为人具有主观上的过错
　　这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。
2、行为具有违法性
　　这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。
3、请求权人有受损害的事实
这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。
需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更是难上加难。“在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。”笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。
4、过错行为与损害事实具有因果关系
这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。

（四） 损害赔偿的适用条件
本文在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。
《婚姻法》第46条适用的条件是"有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……"这应该理解为对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件吧? 那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。但笔者认为，这样界定是有意义的。它可以整体提高人们对家庭，对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。

（五） 损害赔偿义务主体范围的界定
《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅再是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，第三者大都有过错，理应承担赔偿责任。不过，无过错方不应在离婚之诉中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果，象本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩罚作用。而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。

（六） 婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题
根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。⑥《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下,雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。
笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。
如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。”正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。
正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感情色彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地地采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。
参考文献：
（1）王利明 主编 《民法＊侵权行为法》 中国人民大学出版社
（2）王利明 主编 《民商法研究》
（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社
（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社
（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》