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我国关于全社会力量参与禁毒的法律规定

法学硕士研究生 石安洲

第一节 社会组织开展禁毒宣传教育，落实禁毒防范措施的法律规定

一、发动社会组织开展禁毒宣传教育工作的重要性

禁毒工作是一项复杂、庞大的社会系统工程，仅靠职能部门的努力，是不可能取得成功的。因此，必须通过政府及其相关部门的禁毒工作，机关、企事业单位和公民在禁毒活动中的义务，形成党委、政府统一领导，禁毒委员会组织协调，有关部门各负其责，全社会广泛参与的禁毒工作格局。
禁毒宣传教育是指通过各种途径让人们了解和认识造成毒品问题的基本因素和有关知识，揭示毒品对个人、对家庭、对社会的巨大危害，提高全民尤其是青少年认知毒品、拒绝毒品的能力，从而构筑全社会防范毒品侵袭的有效体系。禁毒的关键在于唤起民众。提高全民禁毒意识是一项治本之策和战略任务，在全体国民中广泛深入地开展禁毒宣传教育。做好禁毒宣传教育没有单一的模式及方案，也不能只单靠一个部门去推动。禁毒宣传教育是必须要持续的、有远见的、与时并进的，也有如春风化雨般地教育年轻一代选择健康生活，珍惜自己的生命。禁毒宣传教育不一定像打了预防针般于短期内发生作用，或许要经过很长的时间才见到效果，但我们要肩负着禁毒宣传教育的使命感，把预防信念及行动深入民心，让更多人“关注”毒品问题，参与到打击毒品的行动中来。

二、关于开展禁毒宣传教育的法律规定

（一） 有关单位在禁毒宣传教育工作中的职责划分

为组织、协调有关部门和单位并动员全社会的力量开展禁毒斗争的职责，充分发挥国家禁毒委员会各成员单位的职能作用，各司其职，各负其责，协作配合，共同搞好禁毒工作，国家禁毒委员于2000年10月下发《国家禁毒委员会成员单位主要职责》明确规定了国家禁毒委员会成员单位在禁毒工作中的主要职责，其中涉及到禁毒宣传教育工作的主要有：
1．公安部：掌握毒品违法犯罪动态，研究制定预防对策；组织、指导、监督禁毒宣传教育。
2．中央宣传部：宣传党中央、国务院及国家禁毒委员会有关禁毒工作的部署和指示精神；参与制定禁毒宣传工作的方针、政策和规划；组织、指导、协调新闻单位宣传国家禁毒法律、法规、方针、政策、禁毒知识和禁毒斗争的成果、经验、先进典型及重大活动。
3．卫生部：贯彻“预防为主”的方针，积极开展健康教育工作。
4．外交部：配合有关部门做好禁毒对外宣传工作。
5．教育部：制定教育系统开展禁毒教育工作的政策、规划，将禁毒教育作为大、中、小学德育和安全教育的一项重要内容，纳入学校日常教育工作；加强对学校禁毒工作的组织领导，制定有关学校防毒、禁毒的制度和措施，明确校长是第一责任人，把学校无吸毒、贩毒现象作为学校德育和安全教育的一项基本目标；加强对大、中、小学生的法制教育和禁毒教育，提高其防毒、禁毒意识；配合有关部门开展对全社会的禁毒宣传教育工作。
6．民政部：加强基层政权和社区建设工作，促进禁毒政策的落实；加强对禁毒社团的管理，支持其依法开展工作。
7．司法部：开展禁毒法制宣传教育，并将其纳入普法教育规划。
8．文化部：发挥文艺团体及各级群众艺术馆、文化馆（站）的作用，运用各种艺术形式宣传国家禁毒法律、法规和方针、政策；支持、鼓励文艺工作者通过艺术创作反映禁毒斗争中涌现出的英雄事迹，揭露国内外毒品犯罪分子的罪恶，揭示毒品对人类生命、社会秩序、家庭和个人幸福的严重危害性；按照国家禁毒委员会的部署，协助有关部门和单位做好重大宣传文艺活动的组织工作。
9．国家广播电影电视总局：指导各电台、电视台开展禁毒法律、法规和方针、政策及有关知识的宣传普及工作，协调中央人民广播电台、中央电视台、中国国际广播电台宣传报道禁毒工作；支持、鼓励广播电影电视工作者创作反映禁毒题材的电影、电视和广播节目。
10．国家工商行政管理局：配合公安机关加强对个体工商户和私营企业的宣传教育工作。
11．国家林业局：配合有关部门做好林区禁毒宣传工作。
12．国家药品监督管理局：配合有关部门管理戒毒医疗机构，开展药物滥用社区防治和预防教育工作。
13．解放军总参谋部：协调军队有关部门，做好军队内部的禁毒工作；支持、协助各地区和有关部门开展禁毒工作。
14．全国总工会：组织协调直属新闻单位，配合有关部门加强对职工群众的禁毒宣传教育工作。
15．共青团中央：加强青少年法制宣传教育工作，在青少年中普及禁毒法律知识，增强青少年拒毒防毒意识；开展丰富多彩的文化、科技、体育活动，丰富青少年精神生活，教育青少年远离毒品；组织青少年积极参与禁毒专项斗争和有关禁毒工作；优化青少年成长环境，进一步维护未成年人的合法权益，做好涉毒青少年的帮教工作。
16．全国妇联：加强禁毒宣传教育工作，教育妇女远离毒品；把禁毒工作作为各级妇联参与社会治安综合治理的重要工作内容之一，实行目标管理，通过组织形式多样的活动，推动禁毒工作；发挥妇女在家庭中的特殊作用，努力做好家庭禁毒宣传教育工作。

（二） 开展全民禁毒宣传教育的具体法律规定

我国目前没专门规定禁毒宣传教育的法律，关于禁毒宣传教育的规定散见于
国务院各部委的一些决定、通知和地方条例中。其中较为重要的有：《全民禁毒宣传教育实施意见》、《关于进一步加强禁毒宣传工作的通知》、《中央社会治安综合治理委员会关于加强社会治安防范工作的意见》、《关于进一步加强中小学生毒品预防工作的通知》、《云南省禁毒条例》等。
1998年5月在北京举办的《全国禁毒展览》，可谓是我国开展禁毒宣传教育的一个里程碑。随后，全民禁毒宣传教育的问题便提了出来，在全国掀起了热潮：国家教育委员会会同国家禁毒委员会下发通知，规定把禁毒教育作为国民素质教育的组成部分，正式纳入中小学德育教育教学大纲，要求在大中小学校有针对性地开展形式多样的禁毒教育，全国妇联、中国个体劳动者协会、私营企业协会、共青团组织和一些宗教团体等也积极参与禁毒教育。

1．全民禁毒宣传教育的指导思想、对象和任务
　2005年1月为大力开展全民禁毒宣传教育，国家禁毒委制定了《全民禁毒宣传教育实施意见》，要求广泛深入地开展禁毒教育，提高全民禁毒意识和抵制毒品能力，这是禁毒工作的治本之策。各级党委宣传部门，公安、教育、民政、司法、文化、广播影视部门，工会、共青团、妇联组织以及各级禁毒办事机构在全民禁毒宣传教育中担负十分重要的职责，要结合当地实际，充分履行职责任务，加强组织领导，搞好协作配合，切实抓好全民禁毒宣传教育各项措施的落实，真正打一场禁毒人民战争。
　　（1）全民禁毒宣传教育的指导思想：开展全民禁毒宣传教育要以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，在各级党委、政府领导下，广泛动员全社会的力量，遵循以人为本、促进人的全面发展的理念和“面向全民、突出重点、常抓不懈、注重实效”的方针，坚持禁毒教育工作与毒品形势的发展变化相适应，坚持普及教育与重点教育相结合，坚持禁毒教育与国民素质教育相互融合、相互促进，以提高全民禁毒意识和自觉抵制毒品的能力为核心，不断增强禁毒教育的科学性、广泛性、针对性和实效性，在全社会倡导积极、健康的生活态度和生活方式，形成全民抵制毒品、参与禁毒的社会氛围，最大限度地减少毒品需求和危害。
（2）禁毒宣传教育的主体：2005年实行的《云南省禁毒条例》第19条明确规定：广播电视、新闻出版、文化等部门应当将禁毒宣传纳入工作计划并负责落实，各大众传播媒体有义务进行禁毒宣传。工会、共青团、妇女联合会等人民团体和有关社会团体应当开展禁毒宣传教育活动。这是关于大众传播媒介单位及其行政主管部门、人民团体和有关社会团体进行禁毒宣传责任的规定。本条规定是为了从宣传教育入手，进一步加大宣传教育，广泛开展禁毒宣传和禁毒教育，使人们真正了解毒品对个人、家庭和社会的危害。禁毒宣传教育的主体不仅包括各级禁毒领导机构、公安、宣传、广播电影电视、教育、卫生、民政、司法等部门，还包括新闻媒体、学校及其他各级、各类企事业单位；不仅包括乡镇基层政府、村民委员会、街道办事处、居民委员会等基层组织，还包括禁毒志愿者及广大人民群众等。广播、电视、电台、报刊、网站要充分发挥宣传舆论阵地作用，有效利用社会资源，积极宣传报道典型事例，主动开展禁毒公益宣传。教育、文化、卫生、司法行政、公安等部门要各尽其责，工会、共青团、妇联等群众组织要充分发挥作用，动员和激励广大人民群众积极参加禁毒斗争，广泛开展面向全社会的禁毒宣传教育活动。
（3）全民禁毒宣传教育的对象：禁毒教育面向全体公民。重点对象是：青少年；有高危行为的人群；有吸毒行为的人员；毒品问题严重地区的居民和流动人口；公职人员。
（4）全民禁毒宣传教育的任务：全民禁毒宣传教育的基本任务是介绍毒品形势，普及禁毒知识，传播禁毒观念，宣传禁毒法规，动员全民禁毒；其核心是增强全民禁毒意识，提高公民对毒品及其危害的认知能力和抵御能力。对一般人群以普及知识为主，对高危人群以结合干预措施的宣传教育为主。
　　
2．建立全民禁毒宣传教育工作体系
（1）建立分级负责、各司其职、齐抓共管的全民禁毒宣传教育领导体系。
　　在各级党委、政府领导下，各级禁毒领导机构负责制定、部署全民禁毒宣传教育的规划，提出禁毒教育年度工作安排，组织、指导和推动禁毒教育工作和重大宣传教育活动。国家禁毒委员会和各省、自治区、直辖市禁毒领导机构内均设立全民禁毒宣传教育协调指导组，承办具体工作。各地、市、州、盟禁毒领导机构内设立全民禁毒宣传教育指导中心，负责落实上级禁毒领导机构的规划和部署，安排和组织实施本地的禁毒教育工作。各级全民禁毒宣传教育协调指导组和指导中心由禁毒领导机构的相关成员单位组成。参加协调指导组和指导中心的各成员单位要认真贯彻本地禁毒领导机构的部署，充分发挥各职能部门的作用，坚持各司其职、密切配合，共同推动全民禁毒宣传教育工作。
　　（2）建立全民禁毒宣传教育专家组和宣传教育工作队伍
从一起行政诉讼案引发的几点法律思考

四川南充市国税局政策法规处 魏 勇

一、基本案情
1999年9月，杨某某来南充市高坪区兴办大米加工厂，主管国税机关对其实行定期定额管理。经高坪区国税局2002年3月专案检查查明: 2000年1月至2002年2月，杨某某加工、销售大米应缴纳增值税188，564.31元，已缴纳增值税3,300元，应补增值税185,264.31元，滞纳金31,617.11元。上述事实有杨某某发货火车大票、杨某某笔记本记载的销售流水帐及其本人承认销售事实的询问笔录为证。2002年3月26日,高坪区国税局根据新旧征管法和国税发（1997）101号《个体工商户定期定额管理暂行办法》第15条有关规定作出《税务处理决定书》，责令杨某某自接到该决定书之日起3日内向南充市高坪国税局缴清税款及滞纳金。
由于杨某某的偷税行为已涉嫌构成偷税罪，高坪区国税局在作出《税务处理决定书》后，于3月27日依法移送高坪区公安局。3月28日，杨某某因涉嫌犯偷税罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期间，杨某某分二次共缴纳增值税157,894.73元(至今尚欠缴增值税税款27,369.58元和所有滞纳金)。2002年10月22日,高坪区人民检察院指控杨某某犯偷税罪，向高坪区人民法院提起公诉。2002年10月25日高坪区人民法院作出《刑事判决书》，但仅对已取得购货方证据印证的销往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13笔销售收入应缴税款进行了认定，对税务机关取得的证明杨某某实现销售收入的其他证据未予以认定，最终法院认定杨某某偷税数额为48,163.02元,其行为构成偷税罪，依法判决如下：被告人杨某某犯偷税罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，并处罚金48,163.02元。判决后，杨某某没有上诉。
2004年8月25日，杨某某以刑事判决书认定的偷税金额小于高坪区国税局税务处理决定书认定的偷税金额为由,向南充市高坪区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销高坪区国税局税务处理决定，退还原告多缴税款109，731.71元。经高坪区人民法院依法审理后认为,原告与税务机关的争议属于纳税争议,应当先经复议才能提出行政诉讼,所以,高坪区人民法院裁定：“驳回原告杨某某的起诉。”杨某某不服高坪区人民法院裁定,向南充市中级人民法院提起上诉,中级人民法院依法维持了原裁定。
二、几点法律思考
表面上看，本案是一起十分简单的纳税人与税务机关的纳税争议案件，由于原告未先履行复议程序直接提起行政诉讼而败诉。但通过对这个案件进行深入剖析后，笔者发现，案件背后隐藏着的几个法律问题值得深入思考。
思考一：关于法院刑事判决所认定的偷税罪与税务机关行政处理决定认定的偷税行为之间的关系问题。
本案中，杨某某要求税务机关退税的主要事实是《刑事判决书》所判决的偷税罪涉及的偷税金额小于《税务处理决定书》所认定的偷税金额。杨某某认为，涉税案件移送司法机关后，行政程序就转变为刑事诉讼程序，刑事判决书生效后，偷税金额应以刑事判决书为准，其主要法律依据为《关于办理偷税、抗税案件追缴税款统一由税务机关缴库的规定》的通知（高检会[1991]31号）第四条规定：即“偷税、抗税案件经人民法院判决应当予以追缴或者退回的税款，判决生效后，由税务机关依据判决书收缴或者退回。”笔者认为，这里涉及到刑事判决与行政处理之间的关系问题，刑事判决与行政处理是两回事，生效的刑事判决并不能理所当然地否定行政处理决定。具体来讲：第一，杨某某对高检会[1991]31号的规定在理解上存在片面性。高检会[1991]31号第一条和第二条分别规定，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十一条规定的精神，偷税、抗税构成犯罪的，应当按照税收法规补税；税务机关移送人民检察院处理的偷税、抗税犯罪案件，移送前可先行依法追缴税款，将所收税款的证明随案移送人民检察院。显然，这里第一条和第二条所称“税收法规”和“先行依法”均指的是税收行政法律法规，具体言之，是指增值税暂行条例等税收实体法规和税收征收管理法。在杨某某偷税一案中，高坪区国税局的《税务处理决定书》正是依据增值税暂行条例等税收实体法规和税收征管法而作出的，因而高坪国税依据《税务处理决定书》追征税款是完全符合高检会[1991]31号精神的。第二，高检会[1991]31号只是明确了人民法院判决书中的税款应由税务机关收缴，只是明确了收缴主体问题，并没有明确税务机关移送偷税、抗税犯罪案件前依法作出的《税务处理决定书》与人民法院《刑事判决书》的相互关系问题，更没有明确人民法院的《刑事判决书》可以否定税务机关移送偷抗税案件前依法作出的《税务处理决定书》。第三，根据国家税务总局《稽查工作规程》（1995年12月1日国家税务总局国税发[1995]226号）第四十八条规定：“对已作行政处理决定移送司法机关查处的税务案件，税务机关应当在移送前将其应缴未缴的税款、罚款、滞纳金追缴入库；对未作行政处理决定直接由司法机关查处的税务案件，税款的追缴依照最高人民检察院、最高人民法院、国家税务局关于印发《关于办理偷税、抗税案件追缴税款统一由税务机关缴库的规定》的通知（高检会[1991]31号）规定执行，定为撤案、免诉和免予刑事处罚的，税务机关还应当视其违法情节，依法进行行政处罚或者加收滞纳金。”可见，根据新法优于旧法的法律适用原则，在税务机关已先行作出《税务处理决定书》的情况下，追缴税款应当按《税务处理决定书》执行。第四，从法理上看，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念。偷税罪是人民法院根据《刑法》，按《刑事诉讼法》规定程序来判决的，走的是刑事诉讼的道路。众所周知，刑事诉讼的任务主要是解决被告是否有罪、罪重罪轻以及如何定罪量刑的问题，它不是行政诉讼，不对税务机关的具体行政行为的合法性进行审查。而偷税是税务机关依据《增值税暂行条例》等税收实体法规和税收征管法来认定的，它解决的是纳税人是否应当纳税、应当纳多少税、是否构成税务行政违法的问题，由于刑事判决和税务行政处理决定的依据、体系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。换言之，纳税人不构成偷税罪，并不意味着一定不构成偷税的行政违法。第五，高坪区国税局所作出的《税务处理决定书》是仍然有效的行政法律行为。高坪区国税局对杨某某所作出的税务处理决定属于具体行政行为，它具有公定力、执行力和拘束力等行政行为的一般特征，非经行政复议、行政诉讼或者行政监察等法定程序不得撤销与变更。截止目前，并没有任何法律文书或者法定程序明确撤销高坪区国税局的《税务处理决定书》，因而，高坪区国税局所作的税务处理决定继续有效。综上所述，偷税罪与偷税是两个截然不同的概念，刑事判决与行政处理不能相互否定，可以并行不悖。如果纳税人要推翻税务行政处理决定，应当依法提起行政复议或者行政诉讼。
思考二：关于税务行政违法证据证明标准与刑事诉讼证据证明标准及衔接问题。
从证据法学角度来看，本案涉及的证据证明标准问题是引发杨某某与税务机关执法争议的主要原因。证据证明标准是指各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度（要求）。负有证明责任者履行证明责任达到了这个程度即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。证明标准高低直接决定了负有证明责任者承担不利诉讼后果的多少。科学、合理地确定证据证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。 我们知道，刑事诉讼追究的是被告的刑事责任，涉及到剥夺被告的人生自由甚至生命，因而其证据证明标准很高，在西方通常认为要能达到“排除合理怀疑”的程度。在我国具体司法实践中，由于刑事诉讼的基本原则为“无罪推定”原则，司法机关在刑事诉讼实践中同样对刑事诉讼证据采取很高的证明标准，我们通常说的“存疑不起诉”、“疑罪从无”就是这个道理。换言之，在刑事诉讼中要采取“宁可放过一千罪犯，不能冤枉一个无辜”的价值取向。就本案而论，由于时过境迁，税务机关所认定的偷税证据中有相当一部分公安机关无法向买方取证，所以，检察院在对杨某某涉嫌偷税罪案提起公诉时，以该部分证据只有运出的证据火车大票、杨某某笔记本记载的销售记录及其本人承认销售事实的询问笔录，没有购买方的证据，未形成证据链为由，对该部分偷税行为未予起诉。笔者认为，检察院的这种做法并无不当，是完全符合《刑事诉讼法》精神的。但这是否表明，司法机关未起诉的部分，也就不构成偷税行政违法行为呢？笔者认为，行政行为的证据证明标准不如刑事诉讼的证明标准高，学术界一般认为达到“高度盖然性”即可，就本案而论，税务机关只要有证据证明杨某某实现了销售收入，并进行了虚假的纳税申报或者经税务机关通知申报而拒不申报，导致不缴或者少缴税款，是完全可以认定为偷税的，而不必到全国各地的购买方取证。也就是说，从证据角度来看，由于证据证明标准的差异，虽然有的涉税违法行为不认定为犯罪，但却是完全可以认定为税务行政违法的。通过对该案的分析，笔者认为，现阶段我国缺少税收证据方面的专门立法，没有一部法律、行政法规或者规章对税收执法证据的种类、各类违法违章行为证据的采集要求、证明力、非法证据排除规则、证据的审查判断标准以及证据证明标准等作系统详尽规定，这给基层税务机关执法带来了较大的执法风险，为此，笔者建议，我国应当加快出台税收证据法，如果条件不成熟，最起码应以税务规章的形式就证据问题作出专门系统规定。
思考三：关于对《个体工商户定期定额管理暂行办法》的适用效力和双定户超定额不主动申报纳税的定性问题。
本案中，高坪区国税局在处理决定书中引用了1997年6月19日国家税务总局发布的《个体工商户定期定额管理暂行办法》（以下简称《双定管理办法》）第15条，该条规定：“定期定额户在核定期内的实际经营额高于税务机关核定定额20%至30%(具体幅度由各省、自治区、直辖市及计划单列市国家税务局、地方税务局根据本地情况确定)而不及时如实向主管税务机关申报调整定额的，按偷税处理”。该规定的制定依据是国务院《关于批转国家税务总局加强个体私营经济税收征管强化查账征收工作意见的通知》（国发[1997]12号，以下总局文件简称《意见》）中关于“查帐征收户和定期定额征收户均应依法如实申报纳税，不申报、申报不实或者超过定额一定幅度未申报调整定额的，一经查出按偷税处理”的规定。笔者认为，就《意见》的法律效力来讲，在2000年7月1日《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）实施以前，《意见》虽由总局制定并公布，但属于经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规，是正式的税法渊源，可以单独作为行政执法的依据。那么，根据《意见》制定的《双定管理办法》，由于完全符合《意见》精神和规定，因而在税收执法中同样可以作为执法依据予以引用。但是，2000年7月1日《立法法》实施以后，根据《立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布”，象《意见》这种虽由国务院批准，由国务院部门发布的税收规范性文件将不再属于行政法规，相应地，《双定管理办法》的法律适用效力也随着降低。那么，如何重新认识《双定管理办法》的法律效力和性质呢？根据国家税务总局2002年3月1日实施的《税务部门规章制定实施办法》和总局领导答记者问的有关精神，对于《税务部门规章制定实施办法》实施前已经公布实施的具有规章效力的税收规范性文件，未采用总局令的形式重新公布的，应属于一般税收规范性文件。所以，《双定管理办法》在《立法法》实施后《税务部门规章制定实施办法》实施前，属于税务规章，而在《税务部门规章制定实施办法》实施后则属于一般税收规范性文件。对于一般规范性文件的效力，最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（2004年5月18日法[2004]96号）明确：“规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。笔者认为，座谈纪要虽然不是司法解释，但对于人民法院行政审判实践具有非同小可的现实作用。由是观之，一般规范性文件并非一律不能作为行政行为的执法依据，关键是规范性文件不得违反上位法的规定，否则，人民法院不会承认其效力。接下来需要探讨的问题是，《双定管理办法》是否违反上位法规定呢？笔者认为，这里还牵涉到法律解释的问题，因为根据旧征管法实施细则规定，财政部和国家税务总局可以解释旧征管法实施细则，那么，《双定管理办法》中有关超定额定偷税问题是否属于总局对旧征管法实施细则行使解释权呢？纵观旧征管法实施细则，没有对旧征管法有关偷税条款进行解释的条款，因而，《双定管理办法》中有关超定额定偷税不是对旧征管法实施细则的进一步明确解释，是对权利义务的新设定，是法律制定后出现新情况需要明确适用依据的问题，根据《立法法》精神，是不能由以税务总局名义作出解释的。此外，2002年10月15日开始实施的新征管法实施细则取消了国家税务总局对细则的解释权，从而使我国的税法解释体系趋于合法完善，避免了政出多门。因此，自《立法法》实施后，从法律解释角度来看，总局关于个体户超定额达一定幅度定偷税的规定，已经明显地超越了征管法及其实施细则的有关规定，属于违反上位法的情形，在行政执法中不能作为认定双定户偷税的执法依据，否则，在行政诉讼中，人民法院将不会承认其效力，税务机关将会承担败诉的执法风险。关于这一点，我们还可以从《国家税务总局关于大连市税务检查中部分涉税问题处理意见的批复》（国税函[2005]402号）得到印证，该批复第三条规定：“对于采取定期定额征收方式的纳税人，在税务检查中发现其实际应纳税额大于税务机关核定数额的差额部分，应据实调整定额数，不进行处罚。”该条实际上已经是对超定额达一定幅度定偷税规定的自我更正。但由于该规定只是针对大连的批复，根据总局《税收规范性文件管理办法》第7条第2款的相关规定，税收规范性文件对税务行政管理相对人特定事项的答复如需抄送本辖区，应当遵循税收规范性文件的制定规则和制定程序，且不得称“批复”。所以，国税函[2005]402号不属于税收规范性文件，不能作为执法的依据予以直接引用。可喜的是，总局已于去年8月30日以总局令第16号规章公布了《个体工商户税收定期定额征收管理办法》，并已于今年1月1日起开始执行，新办法中已经没有对超定额达到一定幅度定偷税的规定。笔者认为，在执行新的双定管理办法之前，对个体户超定额不主动申报纳税问题，目前宜作补税、加滞处理，并可对定额进行重新调整，除非个体户明显违反了新征管法有关偷税的规定，否则是不能作为偷税处理的。