约因制度：诚信原则的法律实现程式
诚信是美德，是现代社会的立法旨趣之一。我国《民法通则》第一章第3、4条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，字字如珠清晰明了。法律已明文规定了以“诚实信用”作为法律原则并严格要求“不得侵犯”，却为何现实生活中的人们屡屡感到诚信危机，在学界又引起如此激烈的诚信大讨论运动呢？“诚信”在法律层面上的内涵到底是什么，又应通过什么样的法律实现程式才能将之变成人们的自觉行动？西方契约文明较为成熟，其约因制度也许是可借鉴的思路之一。本文正是从普通法法系中的“约因制度”入手，试图从方法论的角度寻求“诚信原则”的法律实现程式，抛砖引玉，以与各位同仁商榷。
一、 关于“诚信”
“诚信”这一语词，对于我们中国人而言应该算是最熟悉不过的了，哪怕是在日常的育儿经中，我们也常可听到父母会不自觉地以“诚信做人，踏实做事”等古训来教导儿女如何待人做事，我们甚至把“诚信”囫囵吞枣地接受为一个不必细晰、不证自明的“公理”，故而对它的传统内涵、现代含义、法律语境中的意义这三者的不同却鲜去深究。其实这三者貌似一致实则相去甚远，这里作个简要分析。
在中国传统文化中，“诚”者即“信”，“信”求于人，“诚”本于天。诚信合一，实为本我一统，天人合一。回顾一下中国法律思想史就不难证明这个问题：早期“五常”中之五者为“信”，实际上孔子也主要讲“信”，这是那个时代提倡的人的五大“素质”之一。至于孟子则开始转向，着重强调“诚”，“是故诚者，无之道也”（《孟子.离娄章句上》），将“诚”升格到哲学本体论上的“道”，谓为“达天地之化育”，这一思想对后期儒学的发展影响极深。直到宋儒将“信”完全融入“诚”并上升到“五常之本，百行之源”（周敦颐《通书》）。至此，包括“信”在内的“五常”便与其之本??“诚”完全融为一体，在理论上完成了一次回归，达到诚信无二，天人合一。但二者不管经历怎样的理论演绎过程，其最终是同一个目的??为封建礼教服务，为旧等级制度和宗法制度服务，这很明显是不同于现代意义上的“诚信”的。
现代文明意义上的“诚信”为“诚实、信用”，其区别于传统内涵的一个重要特征是：不再是“君子不言利”、“成仁成圣”、只讲奉献的理想主义道德说教，而是以“利”为重要内容的权利义务关系，“它是平等主体间自觉按照市场制度中对待的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不诈不霸；在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事”①。它是市场制度中契约文化发展的产物，后来被赋予了民法一般方法的极高位阶而成为“帝王条款”，从而将作为道德原则的“诚信”纳入到了契约精神的框架之下，完成了从市场道德（规则）向法律原则的演绎过程，充满了现代契约精神。
在法律层面上，这里，我更想强调的是在“法律规范”（而不是“法律原则”）层面上，“诚信”已不再只是简单的为人之道的一种“内在道德”，而是一种外在的法律制度，一种因其意思表示所引发的应然义务。在这个层面上讲，我们就不能也不应仍然只以“诚信原则”这一道德上的模糊语词囫囵吞枣地“移植”到法条中来，我们必须为之寻求一个可供操作的法律语词，建立可以实施和操作的规范程式，在程序上和实体上实现“诚信”法律化，以求尽量避免在法律实施过程中因词义笼统模糊而可能造成的混乱与随意性。这个法律语词就是“约因制度”，它才是诚信原则在法律层面上的实现程式和制度保证。
这里需要补充的是，将英美法系中的约因制度引入到我国诚信体系的建设中来，并不是说它是诚信社会建设过程中的万能钥匙，或者说有了约因制度诚信社会就会自然形成，而是说约因也许在程序正义的角度或是方法论层面上为诚信社会的建议提供一条思路，它起码比模糊的道德因素（尤其在中国目前的司法环境中，许多模糊法条与概念往往为执法的随意性与规避法律责任提供大量机会）在法律实施过程中更具可操作性与透明度。在逻辑关系上，约因制度是诚信原则实现的必要条件。
二、 关于约因
约因（cause）亦即对价（consideration），国外一般以案例来阐明其定义，这里我想引用台湾东吴大学杨桢教授所给的一个定义：“有价值之约因乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言作出许诺之行为或牺牲，或只为购买或换取对方许诺而支付之代价者”②。简言之，业已成立的契约在生效过程中能够用以支持当事人之间有互为给付义务者，用一句十分通俗的话就是“我给你是为了你给了我的关系”。约因是英美法系中契约成立的重要要件，无对价（约因）的合同是得不到法律保护的。
普通法系中的对价（约因）制度的形成，是有其浓厚的法律文化背景和漫长的历史沉淀过程的。在远古的柏??肌⒀抢锸慷嗟率贝?鸵咽髁⒄?迓塾肫踉悸哿矫嬷两癫凰サ拇笃欤?⒔?赖抡?逵敕?烧?迩?挚?炊源??庑├砺鄄攀墙?执?鞣椒?伤枷敕⒄沟脑ㄔ础Ｒ杂⒐?ㄎ????鸪踔饕?恰巴豕?钠胀ㄏ肮摺保ㄆ胀ǚɑ蚺欣?ǎ??捎谡庵帧捌胀ㄏ肮摺北旧硭?逃械木窒扌砸约吧唐肪?蒙缁岱⒄沟男滦枰?龋?4世纪大法官们在司法实践中发展起来一种旨在弥补普通法之不足的新法律体系??衡平法（又称“大法官法”），它以“公平”、“正义”（道德正义）为指导原则，形成了一系列的新制度（法律正义）。延伸到16世纪契约法领域，便形成了对价（约因）制度。是不是可以这样表述，对价（约因）制度是正义、诚信等道德价值在契约法领域的法律实现形式，是这些道德价值的制度化、法规化。
对价（约因）不是孤立自成一体的，而是与要约、承诺、契约内容的合法性等共同构成一份契约的有机组成（基本要件）。作为一种制度，即对价制度，它也是不断发展丰富的，如“禁反言”原则（estoppel，引用“高树案”中丹宁法官的话即“言行一致”）、胁迫原则（doctrine of duress，是在对所存在的约因的“适当性”进行反思后认为，“不适当的约因通常是胁迫、错误、诈欺或者其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据”）③。
约因制度有其极其重要的制度价值，在维护经济秩序、防止机会主义、降低司法成本以及证据价值、政策方面的价值等方面都是十分显著的。顺便讲一句，约因制度虽为英美法系的制度，但大陆法系同样可以借鉴和运用，甚至大陆法系的重要代表??法国法，就将约因作为契约成立的法定要件，在《法国民法典》第1131条规定：“无约因之债或者基于错误约因或不法约因之债，不发生法律效力”，这对打击机会主义建立诚信社会无疑起着十分重要的积极作用。
三、 几点思考
诚信社会的建设是一个很复杂的综合工程，是需要漫长的历史“熏陶”过程的，是价值理性与工具理性在不同的国家或者是同一国家的不同时代进行不同整合的过程。由于我国浓厚的德治传统和所面对的现时代的复杂性，在中国重塑诚信社会也绝非一蹴而就的事儿。本文只选择法制完善与法律实现的小角度进行了一些可操作的建设性思考，并鉴于“诚信”问题在证券市上表现的尤为突出和严重，而且证券市场是一个浓缩的小社会，是各种社会问题集中暴露的地方，所以本文具以证券市场为判析对象：
其一，培养“契约文明”，努力建设法治政府
正如庞德所言，“法律与文明是密切联系的”，法制建设离不开法治文明的历史沉淀。在“诚信”问题大讨论中，我们有不少同志总是沉浸在道德品性的层面上呼唤“诚信”回归，殊不知此“诚信”非彼“诚言”，在一个契约文明极不成熟而满纸道德写了几千年的社会，集中的问题是如何实现从人治走向法治，从依法治国（rule by law）走向以法治国(rule of law)。翻开西方法史的长卷，我们也不难发现西方契约文明的发展都是经历了漫长的若干世纪的，都出现过炫耀天宇的大法学家、思想家，都闪现过若干功垂千古的法学思潮和流派，各流派及其思想的衰盛枯荣都是那么地自然和合乎时代，何以使然？法治精神和文化的传承性使然。反思我们现今社会，与讲了几千年的仁义道德和写在纸上的律法（法典）相比，也许缺少更是这种“文明”和这种文明的历史沉积过程。在一个缺少法治精神的灵魂中想通过道德自律来期求实现法治，这无异于“吃人血馒头”治病一样可笑。所以我们的时代更需要的是法学的兴起、思潮的涌流、学派的百家争鸣以及思想大师的培育与爱护，最终让“法治文明”在我们灵魂中得以渐渐沉淀。
契约文明的培育离不开一个现实的社会，目标是建设一个法治的社会。法治社会的建设过程中，一个关键的力量就是政府。法律“作为社会控制的首要工具”（庞德语），主要依靠的是政治组织社会的强力，这就必然产生“法律对强力的依赖”。这样，法律的立废释行，法治文明的培育，法学家的成长等等无不与政府的强力发生诸多关联，政府甚至起着决定性的作用。邓小平同志提出精神文明（包括法治文明）建设，为我国法治社会建设打开了大门，而江泽民同志在党的十六大讲话中，第一次提出了“政治文明”建设，并将物质文明、政治文明、精神文明相提并论，为政府的法治化改革指明了方向。建设诚信法治的政府，实现依法行政是当务之急，也是重塑社会诚信体系的关键点。
其二、建立约因制度，提供法律实现程式
市场经济的灵魂在“法治”。市场主体必需具备一种“重合同，守信用”的精神，同时还要有一个切实明确的游戏规则，我们光有“诚实信用”的原则规定是远远不够的，还必须要有一定的可供操作的明细规程，用以明确判断何种契约（行为）是诚信的，何种是不诚信的。一切参与市场游戏的主体（其中有的时候也包括国家）都是平等、独立的，要把他们都平等地纳入到这个规则中来并平等的对待。正如在一场球赛中，光有“不得违规”的禁令是不够的，必须有明细具体的操作办法，如“铲球”行为中什么样的是违规什么样的又不算违规，队员不得半途中抢下裁判的哨子自己判球，裁判也不能帮其中一方“踢”球如此等等。建立约因制度，为诚信原则提供法律实现的程式，从而在程序上和规则上保证公平和正义，而不是仅在“原则”上的模糊其词。
约因制度就是要让立约有正当原因、成约有合法依据、履约有对待代价、守约有法律保障。“人是自我利益最大化的实现者”（波斯纳语），在追求利益最大化的今天，人们往往会“重利忘义”，想要在契约行为中要给“诚信”者以保障，必须要建立约因制度。以证券市场为例，国家作为最大的“股东”，在国有股减持及国家在股市中的其它利益问题上，其所提供（制定）的东西（至少有一部分）只能作为股东提案或方案，而不应当作为政策乃至法规来强制推行，否则就是作为“股东”的国家与作为“政府”的国家之间的角色错位，说得严重一点就是违背约因制度的违法行为。这方面我们有深刻的历史教训，实践也证明，市场将击败一切违背市场规律的力量。当然约因制度主要是私法领域的制度，我认为《证券法》等也应列入这个领域，在这个领域建立约因制度，可以实现主体间的独立与平等，可以将很多行为都当作“要约”，对之进行约因的“适当性”审查，让立约有原因、成约有对价，有效遏制上市公司滥增发、乱圈钱、发布虚假信息等无耻（因未有约因制度约束而不称其为违法）行为，尽量避免市场中的反诚信现象的发生。
其三、强化法制改革，重新拨正失衡的“天平”
经济分析法学告诉我们，犯罪行为实施与否，很大程度上取决于犯罪成本是否大于犯罪的预期收益，说到底，就是犯这个罪合算不合算。关于这一点，本人在拙作《证券犯罪的经济分析法学分析》中已作过较多分析，这里着重要谈的是立法与司法。仍以证券市场为例，市场中屡屡出现“高尚是高尚者的墓志铭，卑鄙是卑鄙者的通行证”现象，根本原因是结构不合理问题，反映在法律层面上就是，立法的精神不正，司法的腐败与软弱，使得“法律”这个正义的载体没有成为保护广大股民利益的正义之剑，反而成为“一小部分利益集团”利益的保护伞、档箭牌。就不必讲那些个互相矛盾的《证券法》、《公司法》等早期出台的法律了，就今年刚出台的证券民事赔偿司法解释??《关于审理证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》而言，其中的“虚假陈述”、“前置程序”、“和解”、“揭露日或更正日之前”等等等等，试问有哪几条体现了“司法救济”的精神，又哪几个是体现着维护市场公平与正义的呢？证券犯罪屡禁不止的现象就不难解释了，正如舒国滢教授所言：“犯罪是一种对人类情感的公然藐视和毁损，对普遍的社会公识的否定，但是难道这种类情感或社会共识本身没有错误？当类情感中明显包含有对创造力的压制的暴力时，犯罪毋宁说是对这种暴力的反抗”④。
良法若得不到好的执行，那将比没有法律更为可怕，司法的不公与腐败会进一步推动市场的恶性发展。对一系列惊天动地的证券犯罪大案的判决显得那么地轻描淡写（如郑百文案中“有期徒刑2年，缓期3年，罚金3万）或是华而不实（如亿安案中判罚金近9个亿），对“6.12减持”风波的沉默不语等匪夷之举，一方面使那些没有犯罪的人觉得自己的守信行为是那般地“愚蠢”，另一方面让“犯罪者逍遥法内”（引自《中国经济时报》）或是为如此“划算”的犯罪而沾沾自喜，结果是不但诚信未立，反而使法律彻底变成了戴着法律“面具”的不诚信者的保护墙。因此，只有端正立法的精神（立场），推动司法改革，加快司法独立，强化对权力的平衡与监督，才能重新拨正这失衡的“天平”，逐步建立真正的诚信社会。
最后，我还是不由地又想起了汉斯.凯尔森的那句话：如果正义的社会秩序可以通过自然、理智或神的意志加以认识并完全实现，“那么国家立法者的活动，就如在煊赫的阳光底下点灯一样无聊”。因此我想，“诚信社会”也许只是夸父所追的那个“太阳”，也许这个“追日”的过程将永无休止，我们所能做的就是为这个伟大的进程都贡献一点什么。
作者： 王家国 张红梅
邮箱： homcountry@hotmail.com
注： ①参见《民法学原理》P36，涨俊浩主编，中国政法大学出版社
②参见《英美契约法论》，台湾东吴大学杨桢著，北京大学出版社
③参见《法律的经济分析》电子版，波斯纳著 蒋兆康译，“约因”篇
④参见《思想的碎片》电子版，舒国滢著
杭州市城市公共汽电车经营管理规定
浙江省杭州市人民政府
杭州市城市公共汽电车经营管理规定
市政府令第75号
1994年8月23日杭州市人民政府发布,1997年12月5日杭州市人民政府修订)
第一章 总 则
第一条 为加强本市公共汽电车客运管理,规范城市公共汽电车客运市场,为市民和游客提供方便、准点、安全、快捷、舒适、经济的公共交通服务,制定本规定。
第二条 本规定所称城市公共汽电车是指实行定线、定时、定站点、定票价,供公众乘用的经营性客运车辆。
第三条 城市公共汽电车经营,必须坚持以服务公众为宗旨,经济效益与社会效益并重。
第四条 本市市区范围营运的城市公共汽电车实行专营管理。
第五条 市人民政府授予符合经营资格的企业在一定的区域、特定的线路和期限内,从事城市公共汽电车(包括小公共汽车,下同)营运业务的专项权利(以下简称经营权)。
第六条 城市公共汽电车经营权受法律保护。在一定的区域、特定的线路范围内,只准许被授予经营权的企业(以下简称经营者),经营公共汽电车营运业务,其他企业或个人不得经营该项业务。
第七条 经营者未经市人民政府批准不得转让或变更其经营权。
第八条 市人民政府对公共汽电车客运线路的经营权逐步实行有偿出让和转让,具体办法由杭州市市政公用事业管理局根据不同线路的情况,提出方案,经市政府同意后组织实施。
第九条 杭州市市政公用事业管理局(以下简称市市政公用局)主管本市城市公共客运汽电车的经营管理。
第二章 经营权管理
第十条 符合经营城市公共汽电车营运业务条件的经营者,向市市政公用局提出申请,经核准同意,与市市政公用局签订城市公共汽电车经营合同(以下简称经营合同),经市政府批准后即获得经营权。
第十一条 申请经营权,必须具备以下条件:(一)具备与经营权区域或线路客流相适应的客运工具、经营场所、场站设施;(二)具有承担向经营区域内各机关、团体、企事业单位的干部职工,由小学学生、离休干部、残疾入、老年人发售各类客运月票的能力;(三)具有与经营城市公共汽电车营运业务相适应的管理人员和司乘人员。
第十二条 申请经营权的经营者,必须提供有关证件和材料,经市市政公用局审核同意后,签订经营合同。经营合同应当载明经营区域、经营期限、利润管理和分配、票价控制和调整、经营权利和义务、服务水准、违约责任、经营权的延长和撤销等内容。
第十三条 经营期一般为5年。经营期限届满前一年,经营者可提出延长经营期限的书面申请,经市市政公用局批准,可延长经营期限,每次延长期不得超过5年。
第十四条 经营者在经营期内享有城市公共交通产业政策所提供的保障措施。市人民政府通过政策扶持使经营者的年收益逐步达到相当于公共汽电车年营运收入的10%～15%。营运收入是指经营者通过经营公共汽电车客运业务所得的票款收入。年收益是指经营者当年经营公共汽电车营运业务所获利润及经营与城市公共客运交通相关连的业务所获利润的总和。
第十五条 经营者的企业财务管理和利润分配受同级财政部门管理和认定。市审计部门应当每年对经营企业进行审计,并将审计情况向市人民政府报告,同时抄送市财政部门。
第十六条 市人民政府根据实际情况的需要,可以作出下列决定:
(一)临时改变一条或多条指定的客运线路;
(二)要求经营者新增一条或多条线路;
(三)在紧急情况下,指示中止经营者的经营权或部分线路的经营权,直到市人民政府宣布紧急情况不再存在时为止。
第三章 经营企业的权利和义务
第十七条 经营者享有在城市新区开发、旧城改造和大型住宅区、工业区、公共设施等建设中站务配套设施的专有权,享有公共汽电车停靠站独占性使用权,享有对政府投资购置的车辆、建设的场站及其他公交基础设施的使用权或优先承租权。
第十八条 经营者利用企业积累资金建设的公交基础设施,其产权归经营者所有。
第十九条 经营者应及时对场站等公共交通设施进行维护保养,保证公共交通设施的完好。场站等公共交通设施的维护保养费用,可由政府从城市建设维护费中给予适当补助或贷款。
第二十条 经营者必须按照经营合同的要求,保证经营区域或线路内公共汽电车的正常营运。
第二十一条 从获得经营权之日起6个月内,经营企业必须将5年经营滚动计划提交市市政公用局。市市政公用局接到滚动计划后应征求市计划、城建 、规划、财税等部门的意见,可作适当调整,并在1个月内做出审查决定,报市人民政府备案。5年经营滚动计划应当包括:
(一)公共汽电车年客运量预测;
(二)公共汽电车客运线路的开辟和调整,场站发展计划,需新增的公共汽电车数量、车型及投向估计;
(三)公共汽电车营运线路的营运时间、配车数、行车间隔等服务水准的预测;
(四)未来5年经营滚动计划中财政负担的预测;
(五)票价调整时间和幅度的预测;(六)经营活动及资金运作的预测。
第二十二条 经营者必须在每年3月底之前,向市市政公用局报送上一年度经营发展计划的执行情况和年度财务报告。在每年9月底之前,报送下一年度开始的经营滚动计划。
第二十三条 经营者应当遵守和执行国家的物价政策,实行明码标价。各类客票、月票的定价和调整,须经市物价管理部门批准。
第二十四条 经营者必须按照市市政公用局指定的客运线路、每条线路的基本配车数、服务时间、行车间隔从事营运活动,提供正常的公共汽电车客运服务。经营者拟对场站设置、行车线路定向、每条线路的基本配车数、服务时间、行车间隔作计划变更,事前必须向市市政公用局提出书面申请,经批准后方可实施。市市政公用局应当自接到申请之日起15日内作出明确答复。遇自然灾害、城建施工、交通阻塞、社会活动等不可预见因素造成客运线路短期中断或停驶,经营者可临时改变或调整一条或多条指定线路的走向,并上报市市政公用局审核备案。
第二十五条 经营企业应当对下列情况保持正常记录:
(一)每日在每条线路上公共汽电车的工作车日数和客运量;
(二)每日在每条线路上公共汽电车的劳动车班数、行车车次数、准点率和载客行驶里程;
(三)每日在每条线路上的票款收入;
(四)每日在每条线路上由于行车事故、机件故障、道路阻塞及车辆、人员短缺而造成的损失;
(五)行车事故及车辆的维修保养情况。记录应按规定的格式和时间报送市市政公用局。
第二十六条 经营者年收益的30%应列入企业的发展基金。发展基金重点用于经营者增购车辆和场站、厂房设施建设投资,以及公共客运交通的科研开发、技术改造。
第二十七条 经营者应设立储备金。年收益超过年营运收入的15%时,超额部分全部纳入储备金;年收益达不到年营运收入的15%时,则从储备金中提款补足。
第二十八条 经营者应积极进行企业技术改造,努力降低客运成本,提高现代化调度水平。经营者应在经营区域内创造条件对公共汽电车逐步实行无人售票。
第四章 罚 则
第二十九条 对违反本规定第七条、第二十四条、二十五条、二十六条、二十七条的经营者,市人民政府视情撤销其经营权,终止经营合同。
第三十条 经营者有下列情形之一的,市政公用局应当责令其改正;造成严重后果的,应追究经营者和直接责任人的责任,并可提请市政府撤销其经营权:(一)经营管理不善,造成严重亏损;(二)拒绝接受有关部门的监督检查;(三)擅自改变营运时间、行车线路;(四)严重违反服务、票务等行业管理规定;(五)违反经营合同的有关规定。
第三十一条 经营者违反本规定第二十三条的,由市物价管理部门依法查处。
第三十二条 对违反本规定第六条的单位和个人,市市政公用局应当责令其停止侵权行为。
第三十三条 对违反本规定,侵占实行专营管理的站点、停车场地和其他附属设施的单位和个人,市市政公用局应当责令其停止侵权行为,并处以2000元以下罚款。
第五章 附 则
第三十四条 本规定由杭州市人民政府法制局负责解释,具体应用中的业务问题,由杭州市市政公用事业管理局负责解释。
第三十五条 本规定自发布之日起施行。
