《劳动合同法》（草案）存在的严重缺陷
作者 王荣,邮箱：lawyer9900@126.com
2006年3月20日全国人大常委公布了《中华人民共和国劳动合同法》（草案），并公开征求意见。笔者认为，这部草案很多制度并不可取，不少规定既不利于保护劳动者的权利，也防碍了用人单位的自主权，有悖促进劳动关系和谐稳定的立法目的。
以下是笔者认为草案中存在严重缺陷和明显不合理的规定。由于时间仓促，欠缺考虑的地方在所难免，欢迎指正。
一、视为无固定期限合同制度
草案第9条规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。这一规定欠缺考虑的地方很多：
第一，没有区分造成未签劳动合同的原因。如果是劳动者的原因未签劳动合同，仍按无固定期限劳动合同处理，则对用人单位是不公平的，同时也会纵容劳动者故意不与用人单位签订劳动合同。
第二，这一制度并不能达到使用人单位与劳动者补办书面劳动合同的目的。因为法律既然规定视为无固定期限的劳动合同，那么在补办劳动合同时，如果劳动者不同意签订固定期限的劳动合同，那么只能就劳动合同期限以外的其他事项签订书面协议。但是，对于用人单位来说，如果不补签劳动合同可能更有利，因为劳动者的工资报酬、工作岗位等处于不明确的状态，这样有利于用人单位降低工资或者调整工作岗位。另外，草案也没有规定不补办劳动合同手续的法律责任，使得这一规定失去法律约束力。
第三，没有考虑到某些特殊的情况下形成的无书面劳动合同的情形。比如，双方已经就工资报酬、工作内容、劳动合同期限等主要事项达成口头协议，由于某些原因用人单位先让劳动者到单位工作，然后再补签劳动合同。按照草案的规定，此时劳动者如果故意不签订劳动合同就只能按无固定期限的劳动合同处理，那劳动者岂不是可以一辈子在企业工作了？再有，如果劳动合同期满后没有及时续签劳动合同，那只要劳动者多工作一天，则可以主张双方为无固定期限的劳动合同了。这样的结果，显然对用人单位是不合理的，不利于建立和谐的劳动关系。
二、规章制度经过工会或职工代表讨论通过的制度
草案第5条规定用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。而根据草案第51条规定，如果此类事项未经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，用人单位单方面作出规定的则是无效的。
用人单位的制定规章制度原因主要是为了规范和管理劳动者，这当然会涉及劳动者的利益。至于什么是“直接”，什么是“切身利益”，恐怕是很难讲清楚的。而参照草案第10条的规定，对同一事项有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释。如果劳动者认为用人单位的规章制度直接涉及到劳动者的切身利益，那岂不是很多制度都要经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。这就会迫使用人单位每做出一项规定，都要让工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，那工会和职工可能会有没完没了会议要开了，这又怎么保证用人单位管理上的自主权和管理效率的提高呢？笔者认为应当对需要由工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过的事项作出明确的规定。
更为严重的是，如果用人单位单方面作出规定的事项属于无效，则要按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这里并没有考虑工会、职工大会或者职工代表大会的方案是否合理或者合法。难道不合理或者不合法的方案也执行吗？
三、劳动力派遣单位的备用金制度。
草案第12条规定劳动力派遣单位应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。这一规定存在以下问题：
第一，没有明确备用金的用途。整部草案始终没有规定备用金是用来做什么的以及怎么使用，也没有明确备用金的退还时间。
第二，每一名被派遣劳动者需要存入不少于5000元备用金明显过高。对于派遣单位来说派遣一个劳动者所获得的收入每月不过几十元或者百余元，而要求派遣单位存入高达5000元的备用金，无疑会使很多派遣单位陷于绝境。比如一家小型的家政公司，要派遣50个保姆，就得存入25万元的备用金，这可能是一件非常困难的事。而且这么多的备用金存放在那里会造成大量资金闲置，也是对社会财富的浪费。
第三，没有给予信用较好的派遣单位在政策上的灵活性。一些信誉好的派遣单位，应该获得更的政策支持，而那些信誉较差的单位应该更严格地执行有关备用金的制度。其实为了保障劳动者的合法权利，立法者也可以考虑由接受派遣的单位存入备用金。
四、试用期制度。
草案第13条对劳动合同的试用期进行了严格的规定。但这些规定仍然存在明显缺陷和不足：
第一，没有明确工作岗位的性质判断依据。即何谓非技术性工作岗位、技术性工作岗位以及高级专业技术工作岗位，至少从本草案是无法找到判断依据。这容易引起双方对工作岗位性质的争议。
第二，没有对试用期的工资标准作出限制性的规定。这可能造成用人单位与劳动者约定试用期工资明显过低的现象。比如，劳动合同约定试用期工资按正式工资2000元的30%发放，即600元。但用人单位在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了，最终使劳动者期待试用期满后能拿到高额工资的期待落空。
第三，没有规定根据劳动合同期限长短来限制试用期限的长短。比如高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月，那如果用人单位与劳动者约定的劳动合同期限只有6个月或者稍长一点，再约定6个月的试用期，恐怕就不合理了，但这却是合法的。?
第四，规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，考虑不周全。现实中经常发生同一个劳动者与用人单位解除劳动合同后，过一定时间又回到原单位工作的现象。由于事隔一定时间，彼此都可能仍需要重新认识和了解，而且也有可能同一个劳动者再次到原单位工作的部门和岗位不一样，因此在这种情况下再设定一次试用期，笔者认为完全是必要和合理的。
五、限制对劳动者设定违约金制度。
根据草案第17条的规定，用人单位只能对接受6个月以上脱产专业技术培训以及与知悉其商业秘密并在劳动合同中约定了竞业限制条款的劳动者，才可以设定违约金，其他任何情况下都不得对劳动者设定违约金。这一制度明显不合理：
第一，允许对劳动者设定违约金的事项太少，使用人单位的利益难以得到保障。如果不允许对掌握商业秘密的劳动者提前解除劳动合同行为设定违约金，将不利于企业保护商业秘密和留住人才。再比如，对享受特殊待遇的劳动者，不能设定提前解除劳动合同的违约金，也不利于用人单位对特殊人才给予奖励和提供特殊待遇。笔者认为法律应当允许对劳动者提前解除劳动合同设定适当的违约金，以平衡劳动关系双方的关和利益。
第二，对接受了培训的劳动者设定违约金的条件过于苛刻，没有太大的实际意义。中国目前的企业在员工培训上的投入是非常少，主要的顾忌是担心接受了培训的员工“跳槽”给企业带来损失。因此在实践中能提供高达6个月脱产培训的企业可以说是凤毛麟角，能得到这种培训的劳动者更是少之又少。假如少于6个月脱产培训或者不论投入培训的资金多少都不能设定违约金话，那么用人单位可能更不愿意投入资金为员工培训了。可能更多的是考虑挖别人的墙脚，这对我国劳动者素质和企业竞争力的提高是百害无一利的。笔者认为应当适当放宽对接受了培训的劳动者设定违约金的条件。
第三，对于如何计算6个月脱产培训时间的规定不明确。6个月脱产培训是指连续脱产培训6个月，还是累计计算，累计计算是否要限制在一定年限内，草案都没有明确。
第四，对接受了培训的劳动者设定的违约金明显太轻，没有太大制约作用。草案的规定，违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这给其他用人单位“挖墙脚”所要付出的成本大大降低，其他用人单位只需要支付少量的成本就可以挖到别人已经培训好的人才。这不利于建立起有序的人才竞争和企业竞争机制。
第五，不能对掌握商业秘密的劳动者设定违约金，这不利于我国企业保护保护知识产权。本草案规定只对掌握商业秘密的劳动者可以协商签订竞业限制条款，这只是保护企业商业秘密的措施之一。但是，如果一个掌握商业秘密的劳动者可以随意解除劳动合同的话，可能会给企业带来非常严重的影响，会引发企业之间恶性争夺人才。
六、有关竞业限制制度
草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款。但草案中有关竞业限制协议的效力和经济补偿以及违约金的规定，存在以下问题：
第一，没有规定未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题。草案规定竞业限制协议应当约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿。虽然这里用了“应当”表明该规定是强制性的，但是并未规定违反该规定竞业限制协议就无效。因为草案第18条规定“法律、行政法规规定的劳动合同无效的”才能认定为无效合同。所以，如果竞业限制协议中未约定经济补偿金，是否有效就成了一个非常有争议的问题了。比如：协议未约定具体的经济补偿金，但是用人单位在解除劳动合同时，另外支付了一笔补偿金，劳动者也接受了，那么双方能以协议未约定经济补偿金而否反悔呢？
第二，规定用人单位支付给劳动者的经济补偿金的最低标准考虑欠缺周全。草案规定用人单位支付竞业限制经济补偿金数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。首先这里没有明确年收入的计算依据或标准，容易引起争议。其次，草案只规定了竞业限制期限不得超过2年，但没有规定最低期限。如果双方协商确定的期限为半年，仍要按照规定支付不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入的经济补偿金，笔者认为就不太合理了。
第三．有关竞业限制协议失效的规定不合理，不利于保护劳动者的权利。草案规定用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这就意味着，如果劳动者由于法律知识的缺乏不知道只要用人单位不支付经济补偿金竞业限制协议就失效的规定，而是老老实实地单方面遵守了竞业限制协议，如果得不到补偿的话，这对劳动者是非常不公平的。
七、劳动者单方解除劳动合同制度
草案赋予了劳动者非常充分的解除劳动合同的权利，即只要提前30日就可以解除劳动合同，在特殊情况下，可以随时通知甚至不需要通知用人单位，就可以解除劳动合同。笔者认为这一制度存在以下的缺陷：
第一，没有明确劳动者单方解除劳动合同的生效时间，且并缺乏保障劳动者实现劳动合同解除权的相应机制。劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。解除劳动合同包括协商解除、用人单位单方解除和劳动者单方解除。我们主要分析劳动者单方解除的情形。草案第36条规定劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。在实践中，用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章，这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提前了30日书面通知的义务。既然不能证明已经履行提前通知的义务，那又怎么能认定劳动合同已经解除了呢？劳动者又凭什么要求用人单位在7日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续、出具解除劳动合同的证明呢？如果劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下离开单位而到其他单位上班，就可能构成于未解除劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形，可能就要承担一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。
第二，没有对劳动者提前解除劳动合同设定任何限制性条件，容易造成人才流动的随意性和用人单位的高离职率以及用人单位的不稳定，也不利于培养劳动者的职业道德。
大连市人民政府工作规则
辽宁省大连市人民政府
大连市人民政府工作规则
大政发〔2003〕26号
各区、市、县人民政府，市政府各委办局、各直属机构：
《大连市人民政府工作规则》业经2003年3月19日大连市人民政府第4次常务会议通过，
现予发布。
大连市人民政府
二○○三年三月二十五日
大连市人民政府工作规则
总 则
一、为了使本届政府的工作规范化、制度化，建设服务型政府，根据《中华人民共和国
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，参照《国务院工作规则》，制定本规
则。
市政府组成人员职责
二、市政府由下列人员组成：市长、副市长，市政府秘书长，市政府组成部门的主任、局长。三、市政府实行市长负责制，市长领导市政府的工作，副市长协助市长工作。
市长出差、出访期间，由常务副市长主持市政府工作。副市长按照分工处理分管工作，受
市长的委托，负责其他方面的工作或专项任务，并可代表市政府进行外事活动。
四、市政府秘书长在市长的领导下，协助处理市政府的日常工作。
五、市政府组成人员和所属工作部门负责人根据法律法规和政府规章、决定，在本部门职
权范围内履行职责，行使权力。
会 议 制 度
六、市政府实行全体会议、常务会议和市长办公会议等会议制度。
七、市政府全体会议，由市政府组成人员组成。市政府常务会议，由市长、副市长、市长助理、秘书长组成。市长办公会议，由市长、副市长、市长助理、秘书长组成。市政府全体会议可根据需要，请市政府副秘书长、市政府所属工作部门、区（市）县和对外开放先导区负责人参加；可以邀请市委、市人大、市政协、市中级人民法院、市人民检察院领导和市委有关部委以及有关群众团体、民主党派、工商联及新闻单位负责人列席。需要时根据市长意见可扩大与会人员范围。
市政府常务会议根据需要可扩大与会人员。
市长办公会议根据实际情况确定与会人员。
市政府全体会议、常务会议、市长办公会议由市长或委托常务副市长召集和主持。
市政府全体会议一般每年召开1—2次，市政府常务会议、市长办公会议一般每月召开1—2次。
市政府全体会议、常务会议的主要任务是：
1、研究审议全市国民经济和社会发展的长远规划、年度计划、财政预决算。
2、研究审议需要向国家有关部门、省政府请示、报告或向市委、市人大常委会报告的重要事项；讨论和通过提请市人大常委会审定的议案和提请市人民代表大会审议的政府工作报告草案；讨论和通过提请市人大常委会审议的地方性法规草案或市政府规章。
3、研究、确定市政府工作中涉及全面工作、全市性重大活动需要统筹协调安排的重要事
项和市政府日常工作中的重要问题；按照法律、法规规定需要由市政府决定的事项。
4、讨论和决定市政府各工作部门和各区（市）县、对外开放先导区向市政府请示的涉及
全市的重要事项。
5、传达贯彻上级和市委的重要决定事项；通报市人大、市政协会议情况和全市经济、社
会发展形势。
6、决定和部署市政府的重要工作；讨论其他需市政府研究、决定的事项。
市长办公会议的任务由市长决定。
八、市政府专题会议。主要任务是：讨论并决定市政府重要工作或比较紧急的事项。
市政府专题会议根据需要随时召开。请与议题有关的副市长、市长助理、市政府副秘书长和市政府有关部门、区（市）县、对外开放先导区负责人参加。需要时可扩大与会人员范围。
九、市长碰头会议。主要任务是：传达贯彻上级和市委有关决策，沟通情况，研究有关重
点工作。
市长碰头会议由市长、副市长、市长助理、市政府秘书长组成，由市长召集和主持。
市长碰头会议根据工作需要由市长确定时间召开。
十、以市政府名义召开的会议（包括电视电话会议）。市政府及其工作部门以市政府名义召开的全市性大会，根据需要不定期召开。主要任务是：部署涉及全市性的重要专项工作。
十一、加强会议议题的协调审核。会议议题由主管副市长提出，报市长、常务副市长审定
后安排上会。
凡属副市长、市政府各部门、各区（市）县、对外开放先导区职责权限范围内决定、审批
的事项，或会前未经协调的事项，不安排市政府会议讨论研究。
会议议题涉及多个市政府工作部门、单位的，主办部门应在会前进行协调，市政府有关部门提出的协调意见应由该部门主任或局长签署。经主办部门协调意见仍不一致的，报主管副市长协调或由主管副市长委托市政府副秘书长协调，协调后部门间意见仍有分歧的，主办部门应在市政府有关会议上将分歧意见列明，并提出倾向性意见。
十二、市政府会议决定的事项，市政府各委办局、区（市）县、对外开放先导区和市直属单位要坚决执行，并及时准确地反馈落实情况。市政府会议决定事项的落实情况，由市政府办公厅负责催办、督查，及时向市政府汇报。
十三、切实压缩会议数量、规模和经费；可开可不开的会议坚决不开，能以文件或电视电话会议代替的则不开会或不开大会，必须召开的会议也要开短会、小会，以市政府名义召开的会议，须提前报市政府办公厅转请市政府领导批准，全市性大会应选择在经济适用的场所召开，一般不安排住会。
十四、改革会议形式。除重要会议和重大庆典外，原则上不设主席台，减少陪会领导，简
化会议程序，缩短会议时间；一般会议只安排一位市领导讲话。
十五、控制表彰庆典等活动。对全市经济和社会发展具有重要作用和具有重大纪念意义的表彰和庆典活动，经市长批准可以组织召开，其他一般性的表彰、庆典活动一律不予组织。确需表彰的，可采用文件形式进行。各类大型活动一律不召开总结表彰大会。
十六、严格会议纪律和请假制度。市政府各委办局、区（市）县、对外开放先导区和市直属单位接到市政府会议通知，应按时出席会议。参加市政府重要会议一律着正装。凡因出差、
出访、生病、另有会议和重要活动等原因，不能出席市政府会议的，应提前向市政府秘书长
请假，未经同意不得由他人代替出席会议。
十七、坚持民主决策制度。凡制定涉及群众利益和影响全局工作的重大决策，都应当履行民主决策程序。决策前应采取召开听证会、专家论证会等形式，充分听取社会各界、群众代表的意见。市政府常务会议讨论关系人民群众切身利益和重大改革政策时，根据需要可邀请市人大代表、政协委员、民主党派以及企业和群众代表参加旁听或提出意见。
市政府全体会议作公开报道，市政府常务会议、市长办公会议讨论直接关系群众利益或涉
及全市经济社会发展的重要议题时作公开报道。
公 文 审 批 制 度
十八、审批公文，应遵守《国家行政机关公文处理办法》及《大连市人民政府公文送审程
序》有关规定，使公文处理工作规范化、制度化。
十九、各部门、各单位报送市政府审批的公文，由市政府办公厅统一处理，按照市政府领
导分工呈批，重大事项报送常务副市长、市长审批。
二十、市政府领导审批公文应签署明确意见。对于一般报告性公文，圈阅表示已阅知；对
于有具体请示事项的公文，圈阅则表示同意请示的事项。
二十一、市政府发布的决定、命令（令），向市人民代表大会或市人民代表大会常务委员
会提出的议案，人事任免，由市长签署。
二十二、以市政府或市政府办公厅名义制发公文，由市政府办公厅审核，经市政府秘书长签署意见后报主管副市长或常务副市长、市长签发；以市政府名义制发的“请示”、“报告”，由市长或市长委托常务副市长签发。
二十三、各部门和单位报送市政府审批的公文，由市政府各工作部门和各区（市）县政府、
对外开放先导区的主要负责人签发，并严格按程序报送，原则上不直接报市政府领导。凡不
符合《国家行政机关公文处理办法》和《大连市人民政府公文送审程序》的，退回报文单位。
二十四、以市政府、市政府办公厅名义发布的公文，原则上应予公开，并在《大连市人民政府公报》上用中、英两种文字、在“中国大连”网站上用中、英、日、韩四种文字发布。不能公开的，应报市政府秘书长并经市长批准。市政府各工作部门发布的公文，也应在大连网站上公开发布。
二十五、大力压缩文件和简报。以市政府或市政府办公厅名义制发的文件，应当少而精，注重实效，其内容应当是涉及全市性的重要决策、重大政策措施、重要工作部署以及其他重要事项。凡属部门职权范围内的事务，由部门自行发文。除市政府办公厅、信访办、公安局外，政府其他部门不办综合性信息简报或专报。市政府领导同志在会议上的讲话，会议已经印发的，原则上不再以文件形式印发。
市政府领导内事活动制度
二十六、市政府各委办局、各区（市）县政府、对外开放先导区、市直属单位邀请市政府领
导出席会议、活动均应事先书面请示，由市政府办公厅根据工作需要、领导分工及有关规定，提出审核意见报批。经批准的重要会议或活动，一般只安排1位市政府领导出席。
二十七、控制迎来送往活动。要严格坚持“对口接待”和“一次宴请”规定，减少参与会见、宴请的领导人数。政府领导在国内出差、开会，市级领导原则上不到机场、车站迎送，有关部门也要减少迎送人员。
二十八、轻车简从，减少陪同。市政府领导在市内检查工作等活动不配警车；到区（市）县检查工作或调研，各地干部直接到考察现场等候，不在行政区界或高速路口迎送，不组织群众迎送；需就餐时一律实行工作餐。
二十九、减少一般性事务活动。各委办局、区（市）县、对外开放先导区和市直属单位举办的表彰会、座谈会、研讨会、报告会以及开业、奠基、剪彩等各类活动和媒体宣传、录播晚会，各种商业性应酬等活动一般不安排市政府领导出席。
三十、从严掌握宣传报道。严格按照市政府批准的方案进行宣传报道。市政府领导的一般
性公务活动原则上不予报道。
市政府领导外事活动制度
三十一、市长出访，由一位副市长、秘书长、办公厅主任和必要的工作人员负责迎送；副市
长出访，由一位副秘书长、办公厅主任和必要的工作人员负责迎送。迎送的领导和人员由市
政府办公厅协调落实。
三十二、市政府各工作部门和各区（市）县政府、对外开放先导区对外友好往来方面的活
动，需要请市政府副秘书长以上领导出席的，均应报市政府外事（侨务）办公室统一安排。
市政府各工作部门和各区（市）县、对外开放先导区不得直接给市政府领导发送外事活动请
柬。
调 查 研 究 制 度
三十三、市政府领导要坚持一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，以科学的态度和求
实的精神，大力开展调查研究工作。
三十四、市政府领导每年至少有1个月的时间，通过深入基层和召开座谈会等多种形式开展调查，认真制定调研计划，选定重点课题，撰写1篇对推动全市工作有指导意义的调研报告。
三十五、注重调研成果的转化。要紧密结合本市实际，注意同解决群众的实际问题和当前经济、社会生活中的突出问题相结合，注重研究解决现实和长远发展问题相结合。把调查研究作为决策的必经程序，凡事关经济和社会发展的全局性问题和涉及群众切身利益的重大问题，在决策之前，都要进行深入的调查研究，提高决策的民主化和科学化水平。
督 查 工 作 制 度
三十六、对重大决策和重要工作部署实行督查工作制度。市政府领导对分管部门的工作进行
认真部署，采取有力措施，加大督促检查力度，确保决策落实。进一步完善督查网络，建立
政府督查工作项目管理责任制，实行网络督查、联合督查等制度。市政府各工作部门每季度
应对照任务和目标进行一次重点检查，半年进行一次全面检查，发现问题及时解决。
三十七、对政府各部门实行督查考核制度。由市人事局、机关工委、市政府办公厅会同有关单位，对政府每年的工作目标管理以及创新工作、依法行政、廉政建设等情况进行督查考核，并据此奖优罚劣。
出差（出访）、公休的请假报告制度
三十八、市长离连出差（出访），应当事前向省政府和市委报告，副市长、市政府秘书长离
连出差（出访）、公休，应当事前向市长报告，经批准后，将外出的时间、地点、联系方式
等有关事项告市政府办公厅。出差（出访）、公休回连后，应向市长报告有关情况，必要时
通报市政府其他领导。
三十九、市政府副秘书长和市政府各工作部门主任、局长以及各区（市）县长、先导区主任
离连出差（出访）、公休，本人应当事前向市政府秘书长请假，由市政府秘书长向市长、主
管副市长通报。经批准同意后，应将外出的时间、地点、联系方式和代为主持工作的负责人
名单报市政府办公厅。外出回连后，应告知市政府办公厅。
