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债权人代位权制度的若干问题探讨

吴 清 旺＃



内容提要 保全债权是债权人代位权制度的基本价值取向。作者围绕保全债权这一核心内容，结合我国的司法实践，就该制度的几个基本理论与实践问题加以探讨。首先，在理论方面，要最大限度地实现债的保全功能，就必须协调以下两方面的矛盾：确保债权人地位平等与充分鼓励债权人行使代位权之间的矛盾；债务人处分自有财产的自主权与限制债务人对因债权人行使代位权而取得的责任财产的处分权之间的矛盾。其次，在实务方面，必要的程序性规定是保证该制度具有强大生命力的重要内容。作者根据诉讼的全过程对债权人行使代位权的条件、当事人的诉讼地位、代位权行使的范围、诉讼标的的确定以及债权的最终实现等实务问题提出了自己的构想。最后，作者建议通过今后的立法及有权机构的司法解释来增强该制度的操作性。

关键词 债权人代位权制度 保全债权 实务



债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善，司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知，一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此，笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。



一 债权人代位权制度的基本内容



《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”可见，代位权的成立需具备以下要件：

1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权，并不包括其他实体权利及诉权。另外，该债权不包括专属于债务人自身的债权，如：损害赔偿请求权等。

2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失，在所不问。倘若债务人已经行使其权力，而行使权力的方式不当或结果并非最佳，也不属于怠于行使。

3、对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利，而自己又无资力清偿债务，并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。

4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在《合同法》第73条未明示，却为该条固有之意。因为，在债务人未履行迟延时，不能最终确定债务人是否履行。笔者认为，债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件，而不是必要条件。事实上，即使将此作为构成要件的学者也认为，在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。?

就代位权的行使而言，该制度还包括以下内容：

1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就，债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。

2、债权人需以自己的名义行使代位权，而不是以债务人的名义来行使。因此，与民法上的代理不同。

3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序，甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。

4、代位权行使的范围以债权人的债权为限，但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权，故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权，还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。

5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权，进而损害了债权人的利益，只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。

上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。



二 债权人代位权制度的理论问题



住房和城乡建设部


关于做好2009年“全国城市节约用水宣传周”及城市节水管理工作的通知

建办城函[2009]352号


各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市建委，海南省、北京市、上海市水务局，重庆市市政管委，新疆生产建设兵团建设局：

　　为贯彻落实党的十七大精神和国务院的工作部署，进一步做好城市节约用水工作，不断提高城市用水效率和效益，确保城市用水安全，现就做好2009年“全国城市节约用水宣传周”活动及城市节水工作管理通知如下：

　　一、2009年全国城市节约用水宣传周主题和指导思想

　　2009年“全国城市节约用水宣传周”活动时间为5月10日至16日，主题是“加强节水减排，促进科学发展”。

　　指导思想是以党的十七大精神为指导，全面贯彻科学发展观，落实资源节约、环境保护基本国策，坚持“节水优先、治污为本、科学开源、综合利用”的原则，树立人水和谐的节水理念，以提高城市用水效率和效益为核心，加强城市节水工作，促进治污减排，实现科学发展。

　　二、加强宣传，明确目标，提高节水意识

　　各地要围绕今年城市节水宣传周主题，精心组织，全面部署，充分利用各种媒体，大力宣传我国水资源和水环境形势，“十一五”城市节水目标和建设节水型城市的重要性，宣传节约用水的方针、政策、法规和科学知识等。广泛深入持久地宣传城市节约用水的重要意义，突出宣传城市节水产品、器具的研发、推广和应用，供水管网改造，公共建筑、生活小区、住宅节水和中水回用设施建设，污水处理及再生利用，海水利用等，使节水意识渗透到城市用水的每一个环节。要根据不同地区、不同单位的特点，有针对性地开展多种形式的宣传教育。要将节水宣传深入到企业、机关、学校和社区。要大力开展群众性节水活动，强化舆论监督，公开曝光浪费水、污染水的不良行为，倡导文明生产和消费方式，弘扬“崇尚节约、厉行节约”的社会风尚，建立自觉节水的社会行为规范，提高全社会的节水意识。

　　三、以节水宣传周为契机，不断强化城市节水管理

　　（一）以节水促减排，全面开展节水型城市建设。各地要以节水促减污，以限排促节水，实行源头控制与末端控制相结合，促进水资源节约和水污染防治。要通过加强对建设项目节水的“三同时”，对用水单位用水计划、节水目标、节水措施和管水制度，实行“四到位”管理；加快推进城镇供水管网改造，降低漏损；积极推广应用节水新工艺、新技术、新产品，促进节水科技成果转化；重点抓好高耗水行业节水，加强定额管理、系统节水改造及非常规水源利用，提高用水效率，减少排放；以开展水平衡测试为载体，不断挖掘节水潜力；积极开展节水型企业（单位）和节水型小区创建，全面系统推进节水型城市建设。

　　（二）坚持人水和谐，促进科学发展。各地要以提高用水效率和效益为核心，强化规划对城市节水工作的指导作用，在产业布局和城镇发展中，充分考虑各类水源条件，转变用水方式，优化用水结构，大力发展循环用水技术，减少废污水排放，降低对城市水源的过渡消耗和对水环境与生态的破坏。要大力发展城市公共供水，有条件的地区要推行城乡统筹区域供水建设，城市公共供水服务区域内的自备井要有计划关停。要依法完善计划用水管理，实行超计划超定额用水加价收费制度。缺水地区要严禁盲目扩大景观用水和娱乐水域，对于非人体接触用水应强制实行循环利用。

　　（三）加强非常规水源利用，保障城市供水安全。要科学规划和利用再生水、雨水等非常规水源，以缓解城镇用水供需矛盾。各地要加强污水再生利用，要在城市生态景观、工业和城市绿化、市政环卫和公共建筑生活杂用等方面扩大使用再生水。要因地制宜加强雨洪水利用，趋利避害，有条件的地区要推广雨水集蓄工程，用于作物浇灌、公共场所和企业用水；通过城市绿地、可渗透地面等集蓄回灌技术补充地下水；推广生态环境雨水利用技术等，减少对城市排水与污水处理设施的冲击负荷，保障城市供水安全。

　　（四）坚持科技创新，提高城市节水水平。各地要充分发挥科技的先导作用，不断提高城市节水的科技含量。要在城市节水评价体系、高耗水工业行业节水减排关键技术、城市公共与住宅建筑生活用水节水器具的开发应用等领域开展深入研究。要选择带动力强、影响面大、见效快的科技节水项目示范，带动城市节约用水技术水平的不断提高和用水效率的整体提升。同时，要积极组织开展节水器具、产品的推广和普及工作。新建、改建、扩建的公共和民用建筑，禁止使用国家明令淘汰的用水器具。要引导居民尽快淘汰使用中的不符合节水标准的生活用水器具。政府机关要带头发挥表率作用，机关、商场宾馆等公共建筑要全面使用节水器具。

　　请省级住房和城乡建设（城市节水）主管部门，于2009年5月25日以前，将本地区开展城市节水宣传周活动情况和今年城市节水工作安排送我部城市建设司。

　　附件：2009年“全国城市节水宣传周”宣传口号

　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国住房和城乡建设部办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年四月二十日

附件：

2009年“全国城市节水宣传周”宣传口号

1、加强节水减排，促进科学发展

2、节水优先，治污为本，科学开源、综合利用

3、人水和谐，科学发展

4、科学用水，科技节水

5、推进节水减排，迎接建国60周年

6、加大再生水利用，促进循环经济发展

7、创建节水型城市，实施可持续发展

8、发展循环经济，倡导节约用水

9、推广节水器具，提高用水效益

10、惜水、爱水、节水，从我做起

11、绿色家园大家建，请您珍惜每一滴水