中华人民共和国政府和阿曼苏丹国政府关于促进和保护投资协定
中国 阿曼苏丹国
中华人民共和国政府和阿曼苏丹国政府关于促进和保护投资协定
中华人民共和国政府和阿曼苏丹国政府（以下合称缔约双方，分称缔约一方），
愿为进一步扩大两国间的经济合作，特别是为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造良好的条件；
认识到依照国际协定鼓励和相互保护此种投资将有助于激励经营的积极性并增进两国的繁荣；
达成协议如下：
第一条 定 义
本协定内：
一、“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内投入的各种财产。特别是，但不限于：
（一） 动产、不动产以及其它物权，如抵押权、留置权、质权、用益权和其它类似权利；
（二） 公司的股份、股票和债券或该类公司中的其它权利或权益及政府发行的证券；
（三） 与投资有关的金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
（四） 版权、商标、专利、工业设计和其它工业产权、专有技术、商业秘密、商名和商誉；
（五） 由法律或合同所赋予的权利以及依法获得的许可和允许，包括勘探和开发自然资源的权利。
二、“投资者”一词系指在缔约另一方领土内投资的缔约一方的自然人或法人。
三、“自然人” 一词系指依照缔约任何一方法律具有其国籍的自然人。
四、“法人”一词系指根据缔约任何一方的法律设立并被认为是法人的任何实体，如公共机构、公司、机关、基金会、私人公司、商行、企业和组织，而不论其责任是否有限，以及在缔约一方管辖权外作为法人设立的由该缔约方或其国民或在其管辖权内设立的法人拥有优势权益的任何实体。
五、“收益”一词系指投资所产生的或将产生的款项，特别是，但不限于：利润、利息、资本所得、股息、提成费或酬金、技术援助和技术服务费和其它各种约因，包括再投资的收益和资本所得。
六、“领土”一词系指缔约一方在其法律中所确定的领土以及根据国际法缔约一方行使主权权利或管辖权的毗邻区域。
第二条 促进和保护投资
一、 缔约各方应促进和鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资。
二、 缔约各方在任何时候都应保证给予缔约另一方的投资者的投资和收益以公正和公平的待遇。缔约各方应依照其法律和法规保证缔约另一方的投资者对在其领土内投资的管理、维持、使用、享有或处置不受任何不合理或歧视性措施的约束或损害。
第三条 最惠国条款
一、 缔约各方在其领土内应给予缔约另一方投资者的投资及收益不低于其给予任何第三国投资者的投资及收益的待遇。
二、 缔约各方在其领土内应给予缔约另一方投资者有关投资和与投资有关的其它活动的管理、维持、使用、享有或处置的待遇不低于其给予任何第三国投资者的待遇。
三、 上述待遇不适用于缔约任何一方因其参加关税同盟、共同市场、自由贸易区、地区或分地区安排、多边国际经济协定或避免双重税收协定或为了方便边境贸易而给予第三国投资者的任何优惠。
第四条 国有化或征收
一、 只有为了与国内需要相关的公共目的，并给予合理的补偿，缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内的投资方可被征收、国有化或采取与此种征收或国有化效果相同的措施（以下称“征收”）。
二、 此种补偿应按征收决定公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算。若市场价值不易确定，补偿应根据公认的估价原则和公平的原则确定，尤其应把投入的资本、折旧、已汇回的资本、更新价值和其它有关因素考虑在内。补偿应包括从征收之日至支付之日按初始投资所用货币以当时伦敦银行同业拆息率计算的利息。
三、 当缔约一方对在其领土内按其有效法律而建立或特许的法人的资产实行国有化或征收时，如缔约另一方的自然人或法人在其中拥有股份、股票、债券或其它权利或利益，则应保证其得到以可自由兑换的货币支付的公平、合理的补偿，并允许汇回。补偿应按国有化或征收决定公布或为公众知道前一刻公认的估价原则如市场价值为基础来确定。补偿应包括自征收之日至支付之日以初始投资所用货币以当时伦敦银行同业拆息率计算的利息。
四、 投资者和缔约一方就补偿款额的确定不能达成协议，应提交仲裁。最终确定的补偿额应以可自由兑换的货币向投资者支付和允许汇回，不得无故迟延。
五、 本条第一、二、三款的规定同样适用于投资的经常性收益和清算时的清算所得。
第五条 损害或损失的补偿
一、 缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，因在投资另一方领土内发生战争或其他武装冲突、全国紧急状态、叛乱或骚乱而遭受损失，缔约另一方给予缔约一方投资者的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇。
二、 在不损害本条第一款的情况下，缔约一方的投资者在缔约另一方领土内，在上款所述事态下遭受损失，是由于：
（一） 缔约另一方的军队或当局征用了他们的财产；或
（二） 缔约另一方的军队或当局非因战斗行动或情势必须而毁坏了他们的财产。
应予以恢复或予以适当、公平和非歧视性的补偿。
三、 根据本条产生的款项应以可兑换货币支付，能自由转移并不得无故迟延。被补偿投资者有权要求按导致其损失的事件发生前最后营业日的能行汇率将当地货币进行兑换。
第六条 资本和收益的汇回
一、 缔约任何一方的投资者在履行其财政义务后，能够不无故迟延地转移其资本和收益，包括：
（一） 资本和用于维持、增加和扩大现有投资的追加资本款项；
（二） 净收益、股息及由技术援助产生的服务费、利息和缔约一方投资者的投资产生的其他经常性利润；
（三） 由缔约一方投资者的投资的全部或部分出售或全部或部分清算产生的款项；
（四） 缔约一方投资者对货款及其利息的偿还款项；
（五） 缔约一方的国民根据缔约另一方的国内法律和法规因从事与在其领土内的投资有关的工作和服务获得的收入。
二、 在不限制本协定第三条一般原则的情况下，缔约双方承诺对本条第一款所述的转移给予与第三国投资者来源于投资的转移以相同的待遇。该转移应以可兑换货币并按转移之日的通行汇率进行。
第七条 代 位
如果缔约一方或其机构对其投资者在缔约另一方领土内的某项投资的非商业性风险做了担保，并据此担保向投资者作了支付，缔约另一方应承认受保投资者的权利转让给担保缔约一方。缔约一方的代位不得超过该投资者的原有权利。关于缔约一方根据代位所得支付款项的转移，第四、五、六条应分别得到适用。
第八条 缔约双方之间争端的解决
一、 缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
二、 如在六个月内通过协商不能解决争端，根据缔约任何一方的要求，可将争端提交专设仲裁庭。
三、 专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约双方应在缔约另一方收到要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为第三名仲裁员，并由缔约双方任命为首席仲裁员。
四、 如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内专设仲裁庭尚未组成，缔约双方间又无其他约定，缔约任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。如果国际法院院长恰好是缔约任何一方的国民，或由于其他原因不能履行此项任命，应请国际法院中非缔约任何一方国民的资深官履行此项任命。
五、 专设仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依照本协定的规定和缔约双方均承认的国际法原则作出决定。
六、 仲裁庭的决定以多数票作出。裁决是终局的，对缔约双方具有约束力。应缔约任何一方的请求，专设仲裁庭应说明其作出决定的理由。
七、 缔约双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用，首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约双方平均负担。
第九条 投资争议的解决
一、 缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决。
二、 如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。
三、 如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
四、 该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国的国民为首席仲裁员。前两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选，如在上述规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长作出必要的委任。
五、 仲裁庭应自行制定其程序，但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
六、 仲裁庭的决定以多数票作出。裁决是终局的，对争议双方具有约束力。缔约双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。
七、 仲裁庭应根据接受投资缔约一方的法律（包括其冲突法规则）、本协定的规定以及普遍承认的国际法原则作出裁决。
八、 争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。
第十条 缔约双方之间的关系
不论缔约双方间是否存在外交或领事关系，本协定的规定均应适用。
第十一条 其他规则的适用
如果缔约一方根据其法律、法规或其他具体规定给予缔约另一方投资者的待遇比本协定所给予的待遇更为优惠，应从优给予。
第十二条 适 用
本协定适用于其生效前及生效后缔约任何一方投资者根据缔约另一方的法律、法规在其领土所作的投资。
第十三条 生 效
本协定自缔约任何一方通过外交途径最后通知缔约另一方已完成使本协定生效的国内法律手续之日起生效。
第十四条 期限和终止
一、 本协定有效期为十年。除非缔约任何一方至少在期满前一年书面通知终止，本协定将继续有效十年或更长的时间。
二、 在本协定终止之日前进行的投资，本协定第一条至第十二条的规定应自本协定终止之日起继续有效十年。
由双方政府正式授权其各自代表签署本协定，以昭信守。
本协定于一九九五年三月十八日即回历一四一五年十月十六日在马斯喀特签订。一式两份，每份都用中文、阿拉伯文和英文写成。三种文本同等作准。若发生分歧，以英文本为准。
中华人民共和国政府代表 阿曼苏丹国政府代表
张志祥 卡伊斯·本·阿卜杜勒
试论比较广告的有关法律问题
张志松
在市场竞争日趋激烈的今天，广告的功能和作用日愈明显，但同时也对广告操作的规则带来了震荡和冲击。比较广告是广告活动中的一种特殊而新型的现象，这是市场竞争的规则使然，它反映了一个市场过程。但不可否认，比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白或显底气不足。比较广告是耶非耶?笔者试作粗浅探讨，以冀广告立法顺应形势发展潮流。
一、比较广告概述
何谓比较广告，有人通俗地概括为：甲企业在作广告时将自己的产品与乙企业的产品进行比较，以说明自己产品的优势。1国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》(试行)中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但未对比较广告的含义作出明确的说明。对此，欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。加拿大将比较广告定义为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其它产品相比较。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵，但略显简单。笔者认为，要对比较广告作出准确的定义，应明确：1?比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；2?比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务，即比较之处具有可比性；3?对比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；4?比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件，因此，比较广告可定义为：广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较，以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告两大类。直接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。比较广告作为一种广告操作手段，必须符合广告法律规范的调整要求，应符合广告法的基本准则，特别是应符合公平、正当竞争的原则。
在讨论比较广告的属性时，必须澄清以下两个问题：
1?关于直接比较的问题。前已论述，直接比较是比较广告采取的一种比较形式，目前理论界对其的取舍存在着争论，我国立法采取的是禁止主义。《广告审查标准》(试行)第32条明确规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的广告或服务，或采用其它直接的比较方式。”对此，笔者认为这种立法态度不利于广告活动的竞争。直接比较只不过是一种比较的形式，只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，应允许之。即使直接比较对竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等进行了全方位的描述，只要这种描述是真实客观的，且没有丝毫的诋毁，就不是不正当的竞争，也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害，相反，这在一定程度上还能刺激和鼓励被比较者改进商品，这是市场的竞争规则体现。纵观世界各国的广告立法，允许比较广告存在的国家对广告的直接比较也多持容纳态度，如《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”，“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”。鉴于此，我国立法应弃禁止主义而采允许主义。
2?关于在比较广告中使用最高级形容词的问题。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。不正确地使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现，因此，一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词，如《香港无线电广播广告实施标准条例》规定：“对于有关产品所做的说明，不应使用它们是最好的，最安全的，最迅速的或在涉及到其他产品的比较时，不应无根据地使用类似的形容词的比较级、最高级，歪曲事实。”我国的《广告审查标准》(试行)第四章“比较广告”没有明确规定对使用最高级形容词的广告词予以禁止，但我国《广告法》第7条却明确规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，且该条的禁止性规定为广告的准则之一。可见，我国采取的也是一种禁止性做法。随着市场的扩大、竞争的深入，这种禁止性规定在实践中日益暴露出弊端，它妨碍了市场主体进行正当竞争的积极性，特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发的产品且当之无愧称得上“最高级”的无疑是一记当头棒喝，这对于促进技术进步，实现社会资源的合理配置无疑起着阻碍约束作用。因此，世界上一些国家考虑到这种因素，进行了变通做法，在其广告立法中允许广告使用最高级形容词，但有限制。如《加拿大广告准则》规定“在广告中使用最高级形容词时，应当注意与比较广告遵循同样的准则”，“使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够的证据”，“如果最高级形容词无法证明，就不应该使用”。《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定“使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据。我国广告立法应借鉴之而加以修订完善，以允许其合理存在。
二、比较广告的合法性判定
比较广告的价值首先在于它的商业性和社会性的双重功能，通过比较广告，可以引导并刺激消费，沟通产销渠道，鼓励竞争，提高生产经营的管理能力，帮助建立同公众的友好关系，提高公众对企业的信任度，促进社会生产力的发展。但只有符合法的价值与精神，比较广告才能实现它的价值。因此，合法性是比较广告存在和发展的生命力，判定比较广告的合法性尺度在于如何界定比较广告的真实性、限制性和侵权性。
1?真实性。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。这是比较广告合法存在的前提和基础，否则就是不实含混的广告。比较广告要具备真实性，应做到：首先，比较的内容必须以具体事实为基础。广告主必须对商品和服务的特点及有关方面做客观比较，比较的论点必须建立在可以证实，以及不得被不公正选择的事实的基础上，不但应说明对比的是什么商品或服务，而且应说明是在什么基础上进行，对比的内容和条件不能人为地有利于某商品或服务而不利于另一商品或服务。其次，比较的内容必须具有证明力。比较广告中指名的商品或服务必须确定是相互竞争的，而且应拿出实在的数据来支持所作的宣传，任何结论必须有据可证，能够对比较的准确性提供令人信服的论据。对使用最高级形容词的比较广告应具备权威部门出具的研究数据和认证结论。《香港广告商会广告实施条例》明确规定：各种情况下的比较物应该能够证明，并由研究和统计证明支持。再次，比较必须全面。其中包括对自己不利的比较。广告操作既然选择了比较的形式，则必须是有针对性的毫无保留的比较，亦即美国广告法律规定的“面对面，点对点”，某方面具体的比较中确实是自己的商品或服务优于他人，则应允许比较广告“以己之长，攻人之短”，反过来，如果自己在某方面不如别人，则也应广而告之，包括对商品或服务的瑕疵之处，这完全取决于比较广告的公平竞争原则，但应注意这有别于其他的广告操作形式。其他的广告操作形式可以扬长避短，即对自己商品或服务的不足之处包括瑕疵之处可以加以隐瞒，这是广告的合法促销手段，并不违背公平竞争原则，但对易引起人身伤害等安全事故的内在缺陷则应明确加以说明。
2?限制性。比较广告在允许其存在的情况下，必须加以严格限制，否则将会造成不正当竞争行为泛滥。比较广告的限制性是特指比较广告所涉行业范围的限定，即某些特殊商品不得发布或限制发布比较广告。从世界各国的广告立法看，一些与人民生活密切相关的特殊商品均被严格限制发布比较广告。我国的广告法也对某些产品的广告内容作了较为苛刻的限制规定。笔者认为，立法对比较广告的限制应区分两个层面。第一，绝对限制，即禁止使用。这主要针对药品、医疗器械、农药等一些直接关系到人民生命健康的特殊商品，对这些商品的广告约束至为重要。浙江省工商局、省卫生厅于1998年7月底联合对省内几大媒体发布的医疗广告进行了抽查，在抽查的1251条医疗广告中，违法广告就达1062条，违法率达到84?9％。在被查出的违法广告中，有的医疗广告就使用了比较的语言：“治疗方法是总结传统疗法的缺陷，成功地独创一种疗法”、“其他减肥方法有效一时，失败长久，某某减肥药是当今快速有效减肥的佼佼者”等，贬低传统或其他治疗方法，欺骗和误导公众。2由于医药、医疗器械等商品的特殊属性，即使上述这些商品广告的比较内容真实，但基于彻底保护人民生命健康的目的，也应绝对限制使用，故我国《广告法》第14条规定：“药品、医疗器械广告不得有下列内容：……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”；但对农药产品未作出比较内容的禁止性规定，根据《广告审查标准》(试行)对此的禁止性规定，结合《广告法》第17条“农药广告不得有下列内容：……(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”我国《广告法》对农药广告也规定不得采用比较的形式。第二，相对限制。这主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品，对这些商品(烟草除外)，我国《广告法》只是笼统规定“内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”，对烟草广告则禁止通过传媒发布或在公共场所设置。但均未对上述这些商品在符合有关规定情况下发布比较广告作出相应的规定。笔者认为，这些商品不能与医药品、医疗器械、农药等特殊商品一概而论，应允许它们发布比较广告，但与其他商品的比较相比应规定严格的限制条件，即对这些比较广告的真实性必须作出全面而科学的论证，要对《广告法》第10条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语、应当真实、准确、并表明出处”的规定加以细化，绝不允许使用笼统而概括性的词语，广告主必须准备足够的证据以说明在广告中出现的任何描述、声明或说明。但不得对“安全性”进行比较。
3?侵权性。前面论及的比较广告的真实性和限制性是其合法性的内在要求，比较广告的侵权性则是判定其合法性的反面尺度，比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中，比较广告的侵权性主要表现在：(1)以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比，即对比的内容没有针对性，违背“面对面，点对点”的要求，如某厂在为其产品所做的广告中称：“我厂生产的产品与××厂生产的产品相比，在质量、性能等方面具有……优点，而××厂生产的价格昂贵，没有售后服务。”(2)不说明比较内容只表现结果，如“作为新生代的××空调，已远远超越了松下空调”的广告词，未对××空调的性能、特点等内容加以说明；(3)违背事实、片面夸大、无根据地引用最高级形容词，如××牌洗衣粉的广告称：“世界首创，国家专利，堪称最高质量，与现有市场上的所有洗衣粉相比，是唯一的无毒洗涤用品。”其实，该洗衣粉根本不具国家专利，且含有一定的毒素，“世界首创”更是无稽之谈；(4)对比性诋毁。实践中常见的是广告主通过拿自己产品或服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面地比较，来诋毁他人商品或服务声誉的行为，如甲厂生产的全自动洗衣机的综合性能明显不如乙厂生产的同类洗衣机，但甲厂在为其洗衣机所做的广告中称：“用乙厂的洗衣机洗衣噪声大、震动大、实在不合算，用甲厂的洗衣机舒适、宁静，孰优孰劣，消费者自然明白。”其实，乙厂生产的洗衣机噪声震动完全符合有关标准。除此之外，诋毁还表现为诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。
三、比较广告与虚假广告的关系
所谓虚假广告，就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告法对于广告的真实性的最基本的要求，实践中与比较广告极易混淆，其实，两者是两个不同的法律概念。
1?比较广告与虚假广告的区别
(1)价值归属不同。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则，就是合法广告，只有对竞争对手构成了侵权，比较广告才是违法广告，因此从发布比较广告这一行为的性质上讲，是一种普通的民事行为，其法律效力处于两种状态，若侵权，则是违法民事行为；若不侵权，就是民事法律行为，所以，比较广告的价值处于或合法或违法的不确定状态。而虚假广告则是违背广告真实性原则的广告，是一种当然的违法广告。因此，发布虚假广告是一种违法民事行为，故虚假广告的价值处于确定的状态，这种状态就是违法性。
(2)表现形式不同。比较广告的表现形式有两种，一是直接比较，二是间接比较，注重的是是否与同行业的商品或服务进行了比较，而不管这种比较是否真实合法。而虚假广告的表现形式则多种多样，有消息虚假，即所宣传的商品或服务根本不存在；品质虚假，即广告宣传的商品或服务没有达到广告中所说的质量标准或技术标准；功能虚假，即所宣传的商品或服务不具备广告中所宣传的功能；价格虚假，即消费者购买商品或者服务所支付的对价与广告中所说的价格不符；证明虚假，即广告假借他人的言论或者采用其他欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。虚假的表现形式在于它的虚假性，至于是否进行了比较，则无关紧要。
(3)针对对象不同。比较广告针对的是同行业的竞争对手，即比较者与被比较者必须是具有竞争性行业中的商品经营者或服务提供者，比较主体具有对应性，且比较内容具有可比性。直接比较广告针对的对象是特定的，间接比较广告针对的对象是广泛的，但总体上，比较广告针对的对象是确定的。而虚假广告针对的对象既可以是确定的，也可以是不确定的，其目的在于片面夸大自己，误导和欺骗消费者，其针对的对象要根据其实施的手段和形式来确定。
2?比较广告与虚假广告的相似特征
(1)目的相同。比较广告无论是合法广告，还是非法广告，无论采取直接比较形式还是间接比较形式，目的均是为了增强自己的竞争实力而占领扩大市场，虚假广告的目的也是如此，而非为了实施不正当竞争而扰乱市场经济秩序，只不过主观动机有过错，实施不正当竞争仅是其手段，比较广告与虚假广告虽然采取了不同的手段，但目的却是殊途同归。
(2)一定条件下行为的性质相同。比较广告如果出现下列情形之一者，则构成了侵权性比较广告：以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比；不说明比较内容只表现结果；违背事实、片面扩大，无根据地引用最高级形容词；对比性诋毁。发布这些比较广告均采取了不正当手段，损害了竞争对手的合法权益，是不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，发布虚假广告是十足的不正当竞争行为。
(3)侵权的归责原则相同。从广告立法的宗旨看，为了避免受害者的举证困难，督促广告经营者、广告发布者高度负责，谨慎行事，广告侵权采用的是无过错责任原则，这种归责原则都适用于比较广告和虚假广告，虽然构成虚假广告必须具备主观过错的要件，但这与侵权人承担无过错责任，并不排除行为人存在过错的法理相背，侵权归责原则的同一性在于体现广告活动必须公平竞争的精神。
3?比较广告与虚假广告的关联点
比较广告与虚假广告的关联点在于两者在手段的采取和形式的表现上具有兼容性。即侵权性的比较广告比较的内容和比较的结果可能是虚假的，而虚假广告也往往采用比较的形式，两者同归属于不正当竞争的范畴，但这种形式上的关联导致性质的合一并不妨碍两者固有特征的区别。判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告，要综合各方因素加以认定。试看下面一则案例：1998年3月以来，被告某商贸有限责任公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告宣传活动中，在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌，用醒目的字体称：“现在买电脑，马上后悔”，“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价!”这一广告宣传引起中关村众多电脑商家的强烈反应，十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。3该案原告的代理律师在代理词中指出：“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者进行横向比较，吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。4受理该案的法院认为，被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语，无中生有的向消费者误导，从而使原、被告共同的特定消费群众在购买决策上产生困惑，甚至是对非被告商品与服务的排斥心理，对原告的正当经营造成了侵害，构成了不正当竞争。该案中，被告的广告词中没有明显的比较用语，但并不排斥被告使用了不明显的比较手段，从该则广告的本身特征看，无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此，原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较，但均认定其为虚假广告。
四、比较广告之立法研究
1?世界各国比较广告立法简介
考察世界各国对比较广告的立法模式，无外乎两种：一是禁止主义。这些国家多是欧共体的一些国家，如西班牙、德国、法国、希腊、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”，因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止比较型广告。《比利时广告法》规定：禁止使用毁坏竞争对手名誉的比较型广告，也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号。二是允许兼限制主义。一些国家和地区允许比较广告的存在，但在法律上作了一些限制性规定。但对限制的范围规定，各国的做法、侧重点又不一样，《英国广告活动准则》第22条规定：对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的，而且保证消费者不会被误导。使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。但英国对药品比较广告却是禁止的。《英国医药广告标准法典》规定：药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指示但可以判明的药品；不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性。加拿大的广告法律规定比较广告应符合一般广告的基本原则：公平、真实。除此之外，还对比较广告作了特殊要求。《加拿大广告准则》规定：比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持；使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息，《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》中规定：对比产品应是市场上存在的作为有效竞争的产品。《联邦贸易委员会法》明确规定：任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符，备有凭据，违者属虚假广告。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性，但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则，对比的内容应以具体事实为基础，而不得以不正当手段选择对比点。”我国台湾只允许做具体比较型广告，《电视广告制作准则》规定“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌，并应检附有关机关或团体的证明文件”。我国香港地区允许比较广告的存在，《香港广告商会广告实施条例》规定：用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求，还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。
2?我国比较广告的缺陷
我国比较广告的立法活动起步较晚，随着市场经济的深入发展，已日益显露出其滞后性的缺陷。特别是新情况新问题与现有广告法律的规定存在着相当大的偏差，已不能完全适应审判实践的需要。
我国比较广告的最早立法是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》，其中第8条规定：广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴……(六)贬低同类产品的。接着，国家工商局、卫生部于1992年6月1日联合发布的《药品广告管理办法》规定药品广告不得含有贬低同类产品与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式；国家工商局、国家医药管理局于1992年8月8日联合发布的《医药器械广告管理办法》规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效性能进行比较的言论或画面、形象等内容；由国家工商局发布自1993年10月起施行的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。然后是国家工商局于1993年颁布的《广告审查标准》(试行)。该法共有8条专列一章对比较广告作了较为详细的规定，并对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容分别作了禁止性规定。最后是1994年10月27日第八届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国广告法》。遗憾的是，《广告法》没有吸收《广告审查标准》(试行)关于比较广告的规定，该法总共只有三条涉及比较广告：第12条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”、第14条“药品、医疗器械广告不得有下列内容：……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；……、第47条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的……。”该法并未对比较广告作出全面而有针对性的规定。根据比较广告的法律原理，从上述比较广告的立法过程看，我国比较广告的立法缺陷是明显的：(1)法条的简单化。无论是部门规章的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》，还是行政性法规的《广告管理条例》，涉及比较广告的规定均只有一条，作为一般性法律的《广告法》也仅有三条对比较广告作了规定，但条文亦有限，且仍处于“试行状态，何况作为部门规章，其效力又大打折扣。(2)内容的狭窄化。最早的《广告管理条例》第8条的规定，严格地讲，不是针对真正意义上的比较广告，因为它将比较广告的内涵圈定在“违法性”之中，且外延也仅局限于禁止性法律规范，适用范围相当狭窄。其后的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》提及的比较广告虽在内涵上作了扩张，即不拘于“违法性”，但外延仍局限于禁止性法律规范而且比较的对象只限于药品和医疗器械等特殊商品，适用的范围仍然狭窄。至于《化妆品广告管理办法》则与《广告管理条例》如出一辙。《广告审查标准》(试行)应该说在当时的条件下具有一定的科学性和先进性，但该条例排斥了直接比较广告，并且比较性内容“不得涉及具体的产品或服务”，这在很大程度上削弱了比较广告涵盖的应有内容。《广告法》并未对比较广告作出全面而有针对性的规定，仅有的三条规定也只是些原则性规定，适用范围同样狭窄，较之《广告审查标准》(试行)，是一种倒退。(3)操作的随意性。由于我国的广告法律、法规没有根据比较广告的法律原理作出详尽而全面的规定，使得审判实践对比较广告的合法性与侵权性的界定以及比较广告与虚假广告的判定产生困惑。由于《广告法》没有对比较广告的侵权行为作出概括，又未对其责任的承担作出具体规定，故极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用取舍上造成模糊，法律规范的模糊又增加了审判人员的自由裁量权，从而在审判实践中随意操作。
3?我国比较广告立法的模式取向
从开展正当竞争，维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发，借鉴世界各国的立法经验，允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的，但应作出一定的限制和禁止，即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义，所以，重新审视比较广告，将其充入到《广告法》中，对《广告法》进行修改和完善，乃是我国广告立法的当务之急。笔者认为，对《广告法》的修改完善，基本做法是将比较广告列章规定，建议列在“广告活动”后的第四章，其它依次顺延。其内容包括：原则、比较广告构成要件的具体规定、对使用最高级形容词的特殊要求、对药品、医疗器械、农药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定。具体可作如下规定：(1)比较广告应符合真实、公平、正当竞争的原则；(2)比较广告必须是同一竞争领域内的相同或相似商品或者服务在特征、功能等方面之间的比较，比较之处应当具有可比性；(3)广告比较的内容涉及具体的产品或服务，及采用其它直接比较方式或对一般性同类产品或服务进行间接比较，必须以具体事实为基础，应有科学的依据和证明；(4)比较广告中使用的统计数据、调查结果或论证结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明作支持；(5)在广告中使用最高级形容词，应与任意比较广告遵循同样的准则，使用最高级形容词的广告内容应详细具体，有足够的证据佐证，若无法证明，不得使用最高级形容词；(6)药品、医疗器械、农药的广告不得出现与其他药品、医疗器械、农药的功效和安全性相比较的内容；(7)烟草、食品、酒类、化妆品的比较广告必须真实准确地提供使用数据、统计资料、调查结果的出处。除此之外，该章还应对比较广告的其他强制性规范和禁止性规范作出规定，使用语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解；不得以联想方式误导消费者；不得造成不使用该商品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外)；等等。尽量使本章规定的内容全面而详细。为使《广告法》的内容不产生前后矛盾，应删除《广告法》第7条第2款第3项关于使用最高级形容词的禁止性规定和第14条第1款第3项关于药品和医疗器械的有比较内容的禁止性规定。由于在比较广告的侵权责任承担的法律适用上，《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》存在法条竞合，给审判实践的操作带来随意性。特别是现行的《广告法》没有对因比较广告而产生的侵权行为作出民事责任承担的具体规定，实践中多依据《反不正当竞争法》和《民法通则》进行裁决。笔者认为，在适用比较广告的相关法律中，《广告法》无疑是特别法，特别法有专门规定的，不宜引用其他法律来裁决，否则缺乏针对性，故应对《广告法》第47条第1款第三项作如下修改：在广告中进行不实不当比较或贬低其他生产经营者的商品或者服务的。当然，一部完整的广告法尚有许多修缮之处，这里不再赘述。
(作者单位：浙江省宁波市中级人民法院)
注释：
1《人民法院报》，1997年11月20日；
2《宁波日报》，1998年8月1日；
3《人民法院报》，1998年6月27日；
4《律师与法制》，1998年第10期。
