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重庆市民用爆炸物品安全管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 04:51:06  浏览:9795   来源:法律资料网
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重庆市民用爆炸物品安全管理办法

重庆市人民政府


重庆市民用爆炸物品安全管理办法

(渝府令[2007]207)


《重庆市民用爆炸物品安全管理办法》已经2007年9月3日市人民政府第107次常务会议通过,现予公布,自2007年10

月1日起施行。




市 长



二○○七年九月十九日





重庆市民用爆炸物品安全管理办法



第一条 为规范民用爆炸物品安全管理,防止发生民用爆炸物品安全事故,保障公民生命财产安全和公共安全,根据国务院《民用爆炸物品安全管理条例》及有关法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 在本市行政区域内从事民用爆炸物品生产、销售、购买、储存、配送、运输、爆破作业,及其监督管理适用本办法。

第三条 本办法所称民用爆炸物品,是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。

第四条 民用爆炸物品安全管理遵循安全第一、预防为主的原则。

第五条 市民用爆破器材管理办公室是本市民用爆炸物品生产、销售、购买、储存、配送、运输以及爆破作业安全管理的综合协调机构,负责民用爆炸物品行业管理和综合协调。

市商贸行政管理部门负责本市民用爆炸物品的生产、销售以及生产、销售过程的储存、配送环节安全监督管理工作。

区县(自治县)人民政府确定的民用爆炸物品生产、销售以及生产、销售过程的储存、配送环节安全监督行政管理部门对所辖行政区域内民用爆炸物品的生产、销售以及生产、销售过程的储存、配送环节实施日常安全监督管理。

市公安机关负责本市民用爆炸物品购买、运输以及爆破作业的安全指导监督工作,负责跨省、自治区、直辖市有关购买、运输民用爆炸物品行政许可,负责爆破作业单位、爆破作业人员行政许可。

区县(自治县)公安机关负责本行政区域内购买、运输民用爆炸物品行政许可,并负责民用爆炸物品日常安全监督管理工作。

安全生产监督管理、交通、工商等有关行政管理部门根据各自职责共同做好民用爆炸物品安全监督管理工作。

第六条 市商贸行政管理部门应当会同规划、公安等行政管理部门制定本市民用爆炸物品销售网络发展规划,报市人民政府批准后实施。

第七条 建立民用爆炸物品标识管理制度。

民用爆炸物品生产企业应当按照国家有关规定,在民用爆炸物品上标注警示、登记标识,并对雷管编码打号。 

第八条 建立民用爆炸物品流向备案制度。

民用爆炸物品生产、销售企业和爆破作业单位应当将生产、销售、购买、运输、储存、爆破作业使用民用爆炸物品的品种、数量和流向按规定时限分别输入本市民用爆炸物品安全监督管理信息系统和公安部民用爆炸物品安全监督管理信息系统。

民用爆炸物品销售企业和购买人应当自民用爆炸物品买卖成交之日起3日内,将销售或购买民用爆炸物品的品种、数量分别向市商贸行政管理部门和购买地区县(自治县)公安机关报送备案。

第九条 民用爆炸物品生产、销售、购买、运输以及爆破作业实行许可证制度。

第十条 申请生产民用爆炸物品,申请人应当依照国务院《民用爆炸物品安全管理条例》规定的条件和程序向国家有关许可实施机关提出,经国家有关许可实施机关审查后,依法颁发《民用爆炸物品生产许可证》。取得《民用爆炸物品生产许可证》的申请人,在基本建设完成后,应当向国家有关许可实施机关申请民用爆炸物品安全生产许可,申请人持《民用爆炸物品生产许可证》办理工商登记后,方可从事民用爆炸物品生产活动。

民用爆炸物品生产企业应当按照《民用爆炸物品生产许可证》上载明的品种、产量(能力)组织生产。

第十一条 申请销售民用爆炸物品,应当具备以下条件:

(一)具有企业法人资格;

(二)销售场所和专用仓库符合国家有关标准,仓库容积与销售规模相适应,并符合本市民用爆炸物品销售网络发展规划要求;

(三)有与销售规模相适应的安全管理人员、专用仓库管理人员、押运员、驾驶员、专用车辆;

(四)有健全的安全管理、岗位责任制度;

(五)法律、法规、规章规定的其他条件。

第十二条 申请销售民用爆炸物品,申请人应当向市商贸行政管理部门提交申请书和本办法第十一条规定的材料。

第十三条 市商贸行政管理部门应当自受理销售申请之日起30日内对申请人的销售场所和专用仓库等经营设施进行查验。符合规定条件的,颁发《民用爆炸物品销售许可证》;不符合规定条件的,不予颁发,并书面说明理由。申请人持《民用爆炸物品销售许可证》办理工商登记后,方可从事民用爆炸物品销售活动。民用爆炸物品销售企业应当在办理工商登记后3日内,向其所在地区县(自治县)公安机关报送备案。

民用爆炸物品销售企业应当按照《民用爆炸物品销售许可证》上核定的品种、储存能力从事销售活动,并不得将性质相抵触的民用爆炸物品同处储存。

第十四条 民用爆炸物品生产企业可以销售其生产的民用爆炸物品。

第十五条 申请购买民用爆炸物品,应当向购买地区县(自治县)公安机关申办《民用爆炸物品购买许可证》。民用爆炸物品销售企业应当按照购买人持有的《民用爆炸物品购买许可证》上载明的品种、数量和时限进行销售。

爆破作业单位购买民用爆炸物品,由爆破作业所在地区县(自治县)公安机关按照每日爆破作业所需民用爆炸物品品种、数量核发《民用爆炸物品购买许可证》。

第十六条 在主城区或其他区县(自治县)中心城区进行爆破作业应当实行民用爆炸物品配送。民用爆炸物品销售企业按照爆破作业单位所需品种、规格、数量配送到爆破作业现场。

民用爆炸物品配送人员应当持有国家规定的有关上岗资格证书。

第十七条 运输民用爆炸物品,收货人应当向有关公安机关申办《民用爆炸物品运输许可证》。《民用爆炸物品运输许可证》应当载明收货人、销售企业、承运人、运输有效期、起始地点、运输路线、经停地点。

运输民用爆炸物品的车辆应当符合国家有关专用运输车辆安全技术标准的要求。经由道路运输民用爆炸物品的车辆应当随车携带《民用爆炸物品运输许可证》。

第十八条 市外运输民用爆炸物品进入本市,收货人应当在验收后3日内向运达地区县(自治县)公安机关报送备案;途经本市的,承运人应当提前告知途经地区县(自治县)公安机关。

第十九条 民用爆炸物品生产、销售企业应当设立民用爆炸物品专用仓库。

民用爆炸物品生产、销售企业和其它需要设立民用爆炸物品专用仓库的企业,其设立的专用仓库应当符合《民用爆破器材工程设计安全规范》(GB50089)要求,并按规定设置视频监视系统。

第二十条 民用爆炸物品应当储存在专用仓库内。民用爆炸物品生产、销售企业可以相互租赁专用仓库,用于储存民用爆炸物品。出租方和承租方应当对各自的民用爆炸物品分库存放并有明确标识。

民用爆炸物品专用仓库管理和安全责任由出租方承担。

第二十一条 从事爆破作业活动,应当向爆破作业所在地区县(自治县)公安机关提出申请,经市公安机关审查合格核发《爆破作业单位许可证》后,方可从事爆破作业活动;从事经营性爆破作业的,需持《爆破作业单位许可证》经工商登记后,方可从事爆破作业活动。爆破作业单位应当按照《爆破作业单位许可证》上载明的资质等级和作业范围进行爆破作业。

爆破作业人员应当经市公安机关考核合格,取得《爆破作业人员许可证》后,方可从事爆破作业。

爆破作业应当由具有相应资格的工程技术人员组织实施。

爆破作业工程技术人员和爆破作业人员应当与申请《爆破作业单位许可证》时提交的申请材料上注明的人员一致。

第二十二条 禁止出租、出借、转让《民用爆炸物品生产许可证》、《民用爆炸物品销售许可证》、《民用爆炸物品购买许可证》、《民用爆炸物品运输许可证》、《爆破作业单位许可证》和《爆破作业人员许可证》。

第二十三条 实行民用爆炸物品配送的爆破作业场所,当日剩余的整件(包)民用爆炸物品,经配送人安全检查后退回专用仓库储存;当日剩余的少量民用爆炸物品由爆破作业单位储存于防爆箱内,并派人守护。

第二十四条 民用爆炸物品销售价格实行政府指导价格,其销售价格在政府指导价格范围内浮动。

民用爆炸物品配送服务收费标准由价格行政管理部门核定。

第二十五条 民用爆炸物品安全监督行政管理部门工作人员,在民用爆炸物品安全监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十六条 未经许可从事民用爆炸物品生产活动的,由市商贸行政管理部门责令停止生产,没收非法生产的民用爆炸物品及其违法所得,并处100000元以上500000元以下罚款。

第二十七条 民用爆炸物品生产企业有下列行为之一的,由市商贸行政管理部门责令限期改正,并处100000元以上500000元以下罚款;情节严重的,由市商贸行政管理部门提请国家有关许可实施机关吊销其《民用爆炸物品生产许可证》:

(一)超出民用爆炸物品生产许可证上核定的品种、产量(能力)进行生产的;

(二)未将生产、储存民用爆炸物品的品种、数量输入有关安全监督管理信息系统的;

(三)违反安全技术规程生产作业的;

(四)民用爆炸物品质量不符合国家有关生产标准的;

(五)民用爆炸物品的包装不符合国家有关标准的;

(六)出租、出借、转让《民用爆炸物品生产许可证》的。

第二十八条 未经许可从事民用爆炸物品销售活动的,由市商贸行政管理部门责令停止销售,没收非法销售的民用爆炸物品及其违法所得,并处100000元以上500000元以下罚款。

第二十九条 民用爆炸物品销售企业有下列行为之一的,由市商贸行政管理部门责令限期改正,并处100000元以上500000元以下罚款;情节严重的,吊销《民用爆炸物品销售许可证》:

(一)未将销售、购买、运输、使用民用爆炸物品的品种、数量和流向按规定时限输入有关安全监督管理信息系统的;

(二)超出民用爆炸物品购买许可证上核定的品种、数量进行销售的;

(三)未将销售的民用爆炸物品品种、数量报送备案的;

(四)超量储存民用爆炸物品或将性质相抵触的民用爆炸物品同处储存的;

(五)应当实行配送而未实行配送的;

(六)出租、出借、转让《民用爆炸物品销售许可证》的。

第三十条 民用爆炸物品生产、销售企业或其他企业设立的民用爆炸物品专用仓库未按规定设置视频监视系统的,由市商贸行政管理部门或公安机关责令限期改正;逾期不改正的,处50000元以上200000元以下罚款。

第三十一条 民用爆炸物品购买人未在规定时限内将购买的品种、数量报送备案的,由市商贸行政管理部门或公安机关责令限期改正;逾期不改正的,处1000元以上30000元以下罚款。

第三十二条 民用爆炸物品生产、销售企业或经由道路运输民用爆炸物品,有下列行为之一的,由公安机关责令限期改正,并处50000元以上200000元以下罚款;情节严重的,吊销《民用爆炸物品运输许可证》:

(一)未经许可运输民用爆炸物品或运输民用爆炸物品未随车携带《民用爆炸物品运输许可证》的;

(二)车辆不符合有关民用爆炸物品运输安全技术标准的;

(三)市外运进本市的民用爆炸物品,收货人验收后未在规定时限内报送备案或途经本市,承运人未提前告知途经地公安机关的;

(四)未按照国家规定,在民用爆炸物品上标注警示、登记标识,对雷管编码打号的;

(五)出租、出借、转让《民用爆炸物品运输许可证》的。

第三十三条 爆破作业单位有下列行为之一的,由有关公安机关责令限期改正,并处100000元以上500000元以下罚款;情节严重的,吊销《爆破作业单位许可证》;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未按照其资质等级或作业范围进行爆破作业的;

(二)由不具有相应资格的工程技术人员组织实施爆破作业的;

(三)爆破作业工程技术人员、爆破作业人员与申请行政许可材料上注明的人员不一致的;

(四)违反安全管理制度,致使民用爆炸物品丢失、被盗、被抢的;

(五)出租、出借、转让《爆破作业单位许可证》的。

第三十四条 爆破作业人员有下列行为之一的,由有关公安机关责令限期改正;情节严重的,吊销《爆破作业人员许可证》:

(一)未经许可从事爆破作业的;

(二)未按照国家有关标准和规范实施爆破作业的;

(三)出租、出借、转让《爆破作业人员许可证》的。

第三十五条 民用爆炸物品销售价格或配送服务价格违法行为,由价格行政管理部门依法处理。

第三十六条 本办法自2007年10月1日起施行。1999年10月10日《重庆市人民政府办公厅关于印发〈重庆市民用爆破器材管理暂行办法〉的通知(渝办发〔1999〕76号)》同时废止。

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有限责任公司股权转让若干问题探析

作者:顾志强 上海罗洁律师事务所


一. 股权的性质
(一). 关于股权性质的若干解说。
  何谓股权?股权的性质是什么?无论是1993年颁布的《公司法》,还是2005年新修订的《公司法》,对此均未作出明确的解释和界定。大陆法系传统公司法理论认为,股权既非债权,又非物权,而是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理权在内的多种权利的集合体。我国法学界对股权性质的解说众多,具有代表性的观点有以下几种:
(1)“物权(所有权)说”。该说以王利明教授为代表,其基本观点认为股权属于物权,在公司的财产中并存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权,并称这种现象为所有权的二重结构。所有权的二重结构并不破坏“一物一权主义”的物权基本法则。“公司享有法人所有权并不是对股东所有权的否定,只是股东所有权表现为收益权和部分处分权,而不再是完整的所有权。”
(2)“债权说”。该说认为股权的实质为民法中的债权,股东与公司的关系是债权人与债务人之间的关系。早在1930年代,中国学者即有此说,认为“公司因商业而成立,股东享受公司赢利之实益,则其所处之地位,殆与债权人之地位无异。” 迄至1980年代,学者郭锋认为“传统的股东权已经消失,股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权。也就是说,股东对公司享有的财产权是一种债权。” 而更有人认为“股权不是近似债权而根本就是债权。”
(3)“社员权说”。该说认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成员,并基于其成员资格在团体内部拥有权利,这种权利包括股东自益权与共益权。
该说并认为股东享有社员权是作为产权交换的代价。 刘凯湘教授亦持该观点,认为“财产利益和不具有财产内容的参与利益这两种利益的结合作为社员权的客体,正是社员权区别于其他民事权利的最主要特征,也正是不能将股东权定性为物权或债权的最主要依据。”
(4)“综合权利说”。梁彗星教授认为,“股权系综合性权利,既有非财产性质的表决权,亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利,……是以社员权为基础的综合性权利”。
(5)“独立说”。持此说的江平教授认为“股权只能是一种自成一体的独立权利类型,” 石少侠教授认为股权既不是所有权,也不是债权,实质上是与所有权和债权并列的一种权利。
除上述主流解说外,尚有“公司法人所有权整体有机组成部分说”、“共有权说” 等。

(二).本文观点。
以上各解说从不同角度诠释了股权的内在本质,无疑均有可取之处。笔者认为,股权的性质可以被视为是股权的内涵,股权的权能则可以被视为其外延,考察事物的外延往往可以揭示其内涵。一般认为,股权的权能有多项,包括“股东对公司经营决策的参与权、监督建议权和财产请求权。” 显然,“所有权说”、“债权说”无法涵盖上述前两种权能,而“社员权说”不能很好地解释后一种权能。事实上,尽管股权“无疑当属私权范畴”, 但较之同属私权范畴的一般单一的民事权利(所有权、债权等),其具有更多和更为复杂的内涵。对股权的定性应该从其本身的固有特点去考量,而不应“削足适履”,将其硬性归于某类既有的权利之中。从这一角度出发,笔者更倾向于“综合权利说”和“独立说”。

二.股权转让的性质及法律效果
所谓转让,就其内涵而言,意味着某被转让物的权利归属发生移转,就其外延来说,广义上包括买卖、互易、赠与等民事法律行为,狭义上仅指买卖。(为行文所需,本文采狭义说)。如上文所述,股权是一种具有财产权等多种权利在内的综合性新型权利形态。与一般物品买卖关系有所不同,股权转让在本质上属于权利的买卖。
股权系公司股东独有之权利,股权的持有与股东身份的存在不可分离,全部股权的转让将导致股东身份的丧失,而非股东对任何数额股权的受让将使其具有股东身份,因此,在股东与非股东发生股权转让或者股东转让全部股权的情况下,公司的股东构成将发生变化;
股权的转让意味着股东出资数额的变动,而有限责任公司的基本运行规则是资本多数决原则(这一点在《公司法》第40条、第44条等规定中显露无疑),因此,股权的转让也将使公司内部的力量对比发生变化,进而可能产生的结果是:公司的法人治理结构、运行方向乃至利益的诉求都有可能发生相应的更动。“对于有限责任公司而言,股权的转让可能影响公司经营的稳定性,……”
因此,股权转让与一般买卖关系更进一步的区别在于:它对作为非当事方的第三人(公司)产生直接而显著的影响。

三.股权转让合同的成立与生效
股权转让作为一种双方的民事法律行为,一般通过签订股权转让合同实施。根据一般合同法理论,合同的成立与生效是两个性质完全不同的概念,两者处于不同的阶段。《中华人民共和国合同法》第44条至46条的有关规定也体现了区别合同成立与生效的立法意图。有鉴于此,本文分别从成立与生效两个方面来探析股权转让合同。
(1)股权转让合同的成立。所谓合同的成立,是指当事人就合同的主要条款达成一致意见。 “它主要表现了当事人的意思,而且强调在合同成立过程中的合意。” 因此,无论何种股权转让,只要转让方与受让方就股权转让的主要条款(如股权数额、转让价格等)达成一致,股权转让合同即告成立。
(2)股权转让合同的生效。所谓合同的生效,“是指国家对已经成立的合同予以认可,……” 。根据《合同法》第44条至46条的规定,合同的成立与生效一般同时发生,而先成立后生效的合同主要是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效”的合同、“附生效条件”的合同、“附生效期限”的合同。在股权转让中,中外合资企业的股权转让必须经过原批准机关的批准,获得该等批准是此种股权转让合同的生效时点,而有的股权转让合同约定,“本合同经转让方董事会或股东会决议通过后生效”,或约定“本合同经公司其他股东承诺放弃受让股权时生效”等,此类股权转让合同即属附生效条件之合同,其尽管已经成立,仍须待约定条件成就时方为生效。
值得注意的是,根据新公司法第72条,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……”。原公司法第35条亦有相似的规定。那么,未征得其他股东过半数同意的股权转让,其合同效力如何?围绕此问题,学界和司法实践中主要有三种观点。一种观点认为,此类合同属于无效合同。其主要理由是该等合同违反了法律(公司法)的强制性规定。此观点在司法实践中较为普遍,“其基本宗旨是使公司股东得以封闭性地维持股东的人合构成,事先切断公司不喜欢的人成为股东的机会。” 第二种观点认为此类合同属于效力待定合同。如有人认为,未经全体股东过半数同意,“股权出让人在有效出让自己股权时没有完全独立进行意思表示之能力……可以被推定为类似于具有限制民事行为能力”,“主张类推适用合同法第47条之规定”(笔者注:即关于效力待定合同之规定) 第三种观点认为,此类合同属于可撤消合同。
笔者认为,上述三种观点尽管不乏合理成分,但从整体上说均有难以圆说之处。
首先,关于是否无效的问题。根据合同法,违反法律、行政法规的合同无效,股东未征得其他股东过半数同意即转让股权也确乎违反公司法的强制性规定,似乎契合合同法关于无效的规定,但仔细推究,笔者认为,公司法的该条规定是对股权转让的程序性要求,并不涉及股权转让的实质条件,这种要求并不涉及股权转让合同本身,其所针对的义务主体也仅限于股权转让方。此外,从另一个角度看,我们假定“征得股东过半数同意”构成股权转让合同的有效性条件,但公司法72条并未规定“征得股东过半数同意”的行为必须在签署股权转让合同前实施,按此推断,在股权转让合同签署当时或在此之后的一段时间内并不能判断该合同有效与否(因为此时仍有“征得股东过半数同意”的可能),而这一点,恰与“无效合同自(成立)始无效”的一般合同法理论形成矛盾。这种矛盾的出现,也印证了“未征得其他股东过半数同意之股权转让合同无效”观点的不当。
其次,关于是否属于效力待定或可撤消的问题。合同法规定的效力待定的合同有三种:限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人以被代理人名义所订合同、无处分权人处分他人财产所订合同。股东未征得其他股东过半数同意而签订的股权转让合同明显不能归于上述任何一种。前文论及的所谓类推适用合同法第47条之说,笔者认为显然太过牵强。至于是否属于可撤消合同的问题,根据合同法,可撤消合同仅包括重大误解和显失公平两类,均与合同当事人的意思表示真实性相关,前述股权转让合同显然与之“风马牛不相及。
综上,笔者认为,股东未征得其他股东过半数同意而签订的股权转让合同仍然有效。或许有人会问,如此,则公司法72条之规定岂非失去意义?笔者认为,该规定的要旨并不在于确认股权转让合同本身的有效与否,而在于:股权转让合同的履行需要公司及其他股东的协助,如果股权转让方违反此规定,公司及其他股东可以此为据,对该等股权转让的内容不予认可,对其履行不予协助,股权转让的结果对公司及其他股东不发生效力。在此情形下,尽管合同有效,但无法得到有效的履行,受让方无法真正地行使股东权利,对股权转让方来说属于履行不能,应就此承担违约责任。


四.股权转让合同之履行:股权交付的法律界定
股权转让的前提和基础是转让合同的成立与生效,而要使其真正地完成,有赖于转让合同的履行--- 股权的交付(或称“股权的交割”)。
如前文所述,股权转让本质上是权利的买卖,这一特征使得股权的交付较之一般买卖关系中的交付复杂得多。在一般有形物买卖中,动产的交付,以转移占有为标志,不动产的交付以有权机关变更登记、受让人取得权利证书为标志,而在商标权、专利权等一般权利买卖中,以有权机关变更登记,受让人取得商标证、专利权证等为交付标志。上述买卖标的的交付标志具有法定性和唯一性的特点,其交付的界限和时点清晰无疑。而股权交付的复杂性在于:股权没有如商标权、专利权等有特定、统一的权利证书作为其表现形式,法律也没有对股权交付的界限和标志作出明确规定,这样,就导致了人们对股权交付界定中的不同认识。有人认为,有限责任公司股权转让的权利转移及新老股东的交替以公司股东名册的变更登记为准,也有人认为,股权“转让方的交付义务实际上只是体现为对公司的一种通知义务……”,“只要转让方将转让的事实以书面方式通知了公司,股权转让行为在双方当事之间即已完成,受让方此时即可取得公司股东资格,可以行使股东权利。” 此外,就笔者所知,在司法实践中以工商变更登记作为股权交付标志的较为普遍。国家工商部门总局的有关规定也持此种观点。
笔者认为,股权是一种综合性的权利,也和股东资格紧密相连。股权转让是股东资格变动和股东权利移转的统一,相对应地,股权内容包括权属和权能两个方面。权属更多地体现股东资格,而权能则侧重于股东权利。赵旭东教授认为,股权交付包括权属转让和权能移转两个方面,股权权属主要通过股东出资证明书、股东名册、工商注册文件三种形式表现出来,权属转让即将股权特定的权属证明形式进行相应的变更,主要包括公司内部股东名册变更和工商变更,权能的移转是指股东享有的各种权利,包括参与公司管理的共益权和分配公司盈利的自益权等实际地转由受让人行使。 笔者同意赵教授对股权转让内容的界定,不过,对其对权属转让的界定并不认同。笔者认为,无论是股东出资证明书、股东名册还是工商注册文件,都只是权属的表现形式,并不是权属本身(正如书面合同书与合同本身的关系一样)。先有权属的移转,后有权属形式的变更。这一点,有相关立法为证。公司登记管理条例第31条规定,“有限责任公司变更股东的,应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记……”。新公司法第74条规定,“依照本法第72条、第73条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。……”(笔者认为,上述规定中的“股东发生变动”和“股权转让”主要指股权权属的转移)。
那么,权属究竟何时转移呢?笔者认为,权属的转移只要具备三个条件即可完成,其一,股权转让合同约定的转移时间届至;其二,在该时间届至(或者股权转让合同未约定转移时间)的情况下,转让人已书面通知公司依法办理相关的变更手续(包括签发新的出资证明书、变更股东名册、变更公司章程、工商变更登记等);其三,股权转让没有违反法律的强制性规定(包括公司法对其他股东优先购买权的规定)。换言之,一旦转让人书面通知公司,权属转移即行完成。
至于股权交付的另一方面即股权权能的转移,由于股权的权能(包括参与公司管理、分享公司红利等),均需通过公司才可实际享有。因此,权能的转移必须有赖于公司和其他股东的协助才能实际完成。
综上,笔者认为,股权交付是股权权属转移和权能转移的统一,其中任何一项的缺少都将导致股权交付的不完整。而前者通过当事人的单方行为(书面通知公司)即可实现,后者有赖于公司和其他股东的配合方可完成。


五.股权转让中的程序规制:转让同意、强制购买及优先购买权问题---兼论新公司法第72条之规定
有限责任公司兼具人、资两合性,股东之间的信赖与合作是维系其运作的重要因素。基于这一点,不少国家和地区都对有限责任公司股东的对外股权转让(即向股东以外的人转让)作出一定的法律规制。 我国法律亦然。新公司法第72条规定,“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意……其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。……”。笔者认为,该条规定实际上包含了三项制度,即:转让同意制度、强制购买制度、优先购买权制度。现就该条规定中的有关问题进行探讨。
(1)关于转让同意制度。在此项制度中,有两个问题值得注意。其一:“过半数同意”意味着在股权转让问题上,股东以人数而不是持股数额进行表决,这是对“资本多数决原则”的例外。笔者认为,此种规定乃基于以下考量:设定转让同意制度的根本目的在于维系公司股东之间的稳定关系和公司的“人合”性,股东对涉及“人合”性质的事项表决,自应实行“一人一票制。”行文至此,引申出的一个问题是:公司法有关条文的表述似有不严谨之嫌。该法第43条规定,“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”根据该条规定,除非章程另有规定,股东会决议均适用“资本多数决”原则,而在第72条关于“过半数同意”的规定中,并没有排除股东会表决这种形式。本文认为,在第43条中,如果就前述事宜设置除外条款,在表述上将更为严谨。其二:对于“过半数同意”的表决基数,原公司法规定为“全体股东”(该法第35条),而新公司法规定为“其他股东”。显然,新公司法的规定更为合理。因为,“全体股东”包含拟转让股权的股东自身,而对于“转让股权的股东自身而言,征求其同意是无实际意义的,相反还不合理地放宽了股权转让的限制。”
(2)强制购买条件的界定。该法第72条规定,“其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权……。”此规定在总体上是合理的,但却隐含着一个问题:“应当购买”时的购买条件(特别是价格)如何确定?该条件必须与股东拟向他人转让的条件一致吗?公司法对此没有明确规定,这将给该项规定的实际操作带来问题。笔者认为,鉴于新公司法颁行不久,通过司法解释对此问题予以明确,不失为一个现实和可行的解决方式。
(3)优先购买权可否部分行使。股东既然被允许全部或部分转让其股权,意味着股权作为转让标的是可分的,这也意味着股东的优先购买权在操作上是可以实施的。那么,其在法律上是否可行?公司法第72条对此没有明确规定。本文认为,股东的优先购买权不能部分行使。首先,从条文本身分析,“经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。” 优先购买权指向的对象是“经股东同意转让的股权”,对照该规定其他部分,此处“经股东同意转让的股权”在内涵与外延上与股东拟向他人转让的股权具有同一性。其次,如果允许股东部分行使优先购买权,可能影响股权转让方的期待利益。假设某股东持股51%,对公司拥有绝对控制权,股东之外的第三人意欲获得此控制权,乃提出购买其全部股权,此时若其他股东行使部分优先购买权,如购买10%的股权,则该股东仅剩41%股权可向该第三人出售,如此,很可能导致该第三人因无法获得绝对控制权而转而拒绝购买,使得拟转让股权者的期待利益落空。


缺席审判制度研究

陈桂明/李仕春

在民事诉讼中,原被告双方为了维护自己的利益而避免由于缺席所遭受的不利后果,通常都会于言词辩论期日到庭。但由于“民事诉讼具有私法的性质,民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决和对诉讼标的有自由处分的权利”,(注:〔日〕兼子一、竹下守夫著:《日本民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第3页。)
所以在诉讼过程中可能会发生当事人缺席的情形。“当事人不到庭之效果,法院对于未到场当事人究竟受胜诉之判决?或应受败诉之判决?或法院仍应斟酌已有诉讼资料就个案情形定之,亦即未到场之当事人非必受败诉判决?”(注:杨建华著:《大陆民事诉讼法比较与评析》,台湾三民书局1994年8月版,第121页。)在不同的时代,不同的国家都对缺席作了不同的规定。我国《民事诉讼法》第129条至131条也对当事人一方缺席时应如何处理作了规定。笔者认为,我国缺席审判制度在理论上存在误区、法律规范上不够周全、可操作性弱,难以圆满实现其应有的价值,在实务中容易被法官或当事人误用和滥用。一个国家的缺席审判制度在一定程度上反映了该国的诉讼模式和诉讼价值取向,加强对我国的缺席审判制度的研究有其理论和实务价值。本文拟人比较法的角度检讨我国现行的缺席审判制度。

一、缺席审判制度的立法比较与评析

在通常意义上,缺席是指当事人在言词辩论期日不到场。但各国法律对缺席的具体界定是有分歧的。法国民事诉讼法把缺席区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。美国则把缺席分为被告从不到案或不对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到案但不作成正式的答辩书或审理时不出庭两种情形。在英国,缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩,
但在审理前审查日(Pre—trial reviews )不到案。(注:江平、米健著:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1991年版,第370页。)
德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。但在德国,未提出答辩书并不构成缺席,因为德国民事诉讼法认为除起诉状外,所有诉讼文件只是供准备言词辩论用。我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭,而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。

从历史上看,在古罗马“法律诉讼程序”(Ptr leyis actions
)时期,诉讼由于是模仿仲裁契约,因而必须双方当事人出庭决定争点和选定审判人员。被告不出席,审判程序就不能成立。直到“非常诉讼程序”(lognitio
extra
ordinem)时期,随着诉讼的支点从当事人的活动朝着审判员的活动转移,缺席审判才得以完全成立。尤士丁尼安法典规定,法官只按出席一方当事人的证明作出缺席方败诉的判决,并创立了罗马法“缺席一方不得上诉(contumax
nonappellat)之原则”。自近代以来,通过各国的立法实践,缺席审判形成了两种基本模式:缺席判决主义和一方辩论判决主义。(注:德国、日本和我国台湾的民事诉讼法学家都对缺席判决制度有较多的研究,并将其归纳为两种基本模式,即缺席判决主义和一方辩论判决主义。日本学者把后者也称为对席判决主义。)

(一)两种缺席审判基本模式的立法比较

缺席判决主义是指原告缺席时,拟制为原告放弃诉讼请求,法院判决驳回起诉;被告缺席时,拟制为被告自认原告主张的事实,根据原告的申请,法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度,即缺席方在一定的期间提出异议申请,使缺席判决失去效力,诉讼恢复到缺席前的状态。1896年的法国民事诉讼法规定,被告缺席时,法官根据原告的请求,如果原告所主张的事实是正当的,而且能够认定其事实,就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请,使其缺席判决失去效力。1877年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定,即当事人一方缺席,不管最初期日还是继续进行的期日缺席,均视为自认出席一方当事人所主张的事实,并以此为基础宣布其败诉。与此同时还规定,在两周之内若缺席一方当事人提出异议,就在同一审级内恢复辩论原状,重新进行审理。1926年日本民事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求而是判决驳回起诉这一点不同之外,几乎完全仿效德国的作法。(注:参见〔日〕兼子一、竹下守夫著:《日本民事诉讼法》,第99页。)


一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时,由到庭的一方当事人进行辩论,法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础,依到庭一方当事人的申请作出判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。德国于1924年修改民事诉讼法时规定,在言词辩论的期日当事人一方缺席时,出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决(注:《德意志联邦共和国民事诉讼法》第330
条之一, 谢怀@①译,
法律出版社1984年版。)。1926年日本民事诉讼法一律在当事人一方缺席时作出对席判决并以上诉对此进行争辩,不承认在同一审级中根据异议申请重新审理的具有技术性意义的缺席判决主义。该法第138
条对一方辩论判决主义作了基本法律规定:“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时,可以将其所提出的诉状、答辩书或其它准备文书所记载的事项视为已作陈述,而命令出庭的对方当事人进行辩论。”(注:〔日〕兼子一、竹下守夫著:《日本民事诉讼法》,第285
页。1998年1月1日实施的日本新民事诉讼法对该条未做修改。)与德国相比,日本的态度非常坚决——完全摒弃了缺席判决主义,把一方辩论判决主义推到最初期日,即为了弥补完全没有辩论的状况,把缺席方所提出的准备书状视为陈述。

(二)两种缺席审判基本模式的价值评析

诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在实现程序正义和诉讼效率两方面是有缺陷的,而一方辩论判决主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。


在追求诉讼的程序正义方面,按照缺席判决主义,当被告缺席时,拟制为被告自认原告的诉讼主张,原告不战而胜。即使被告已在答辩状中陈述自己的抗辩事实和理由,且能够成立,法院也不予以斟酌,这就使缺席判决与诉讼公正相背。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会,尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上,才能符合程序正义和实体正义的要求。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下,不得根据缺席的效果当然作出对缺席方不利的判决;缺席方在诉状或答辩书中所主张的事实,所记载的事项,被视为已作陈述,该陈述对法院有拘束力。可见,一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现真实,试图恢复辩论的对立性,以求得攻击和防御的最大平衡。因此,在这种意义上说,一方辩论判决主义使判决更接近公正,更符合现代诉讼理念。


在追求诉讼的经济效率方面,由于传统的缺席判决主义设立异议制度,使它难以实现简化诉讼的目的。按照异议制度,被告一旦提出异议,不管有无理由,诉讼都要恢复到缺席前的状态。如此往复,势必造成当事人消极行使诉讼权利,且常被被告所恶意利用,导致诉讼拖延。显然,由于异议制度的存在,缺席判决主义在实现诉讼经济的功能上显得步履维艰。由于一方辩论判决主义并不以哪一方缺席为由作出该方当然败诉的判决,所以这种判决不能以缺席障碍为由被推翻。(注:张卫平著:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版,第334页。)如果缺席方认为该判决在认定事实或适用法律上有错误,声明不服的,可按普通的上诉途径加以救济。一方辩论判决主义由于抛弃了异议制度,也就避免了因提起异议而致使诉讼迟延的弊端。


但是,并不是所有的国家都采用日本的作法——完全抛弃缺席判决主义。德国、法国等国在保留缺席判决主义的基础上,加以改良。现行德国民事诉讼法允许当事人比较两种缺席审判的基本模式的个案优势和风险,来选择适用缺席判决主义的程序,还是适用依现存记录裁判的程序。1935年修改后的法国民事诉讼法将“如果当事人一方出庭之后,拒绝在规定期间内完成诉讼行为”或者“原告缺席时没有合法理由的”两种情况作出的判决均视为对席判决,自然不准提出异议。只有“在被告不出庭时,如果是终审裁决,并且没有发给本人传票,所做的判决”才为缺席判决(注:法国民事诉讼法第468、469、473条。
中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民事诉讼法分解资料》第391、392页。)。同时对异议权还作了限制。德、法两国之所以保留缺席判决主义,是因为缺席判决主义可以经过适当的改造,发挥其独特的功能,而一方辩论判决主义也有其自身的局限性。


首先,合理的缺席判决主义能保护当事人的诉讼权利。一方辩论判决主义没有完全落实对立辩论原则,法官掌握的信息、材料和证据是不完整的,因此所作出的判决可能会出现不符合实际的情形,而缺席方也有可能是出于“可谅解的过失”而缺席。在一方辩论判决主义下,缺席方只能以上诉来抗辩,被剥夺了其参加一审法院审理的审级利益。合理的异议制度一方面给予有正当理由而缺席的当事人以充分的防御权,保护其诉讼权利,另一方面通过恢复诉讼程序的完全对立辩论,实现实体正义。