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挪用公款罪有关实务问题之我见

梁俭明


挪用公款作为一种职务犯罪，其新的犯罪形式层出不穷，有的问题在司法实践中争议较大、认识不一。为正确运用法律，准确地惩治犯罪，现就实践中反映较为突出的几个问题作如下探讨。
一、如何认定法人代表的“擅自”行为
刑法理论认为，所谓挪用公款是指行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。这一定义，对于非单位负责人(如单位副职、各部门负责人等)将公款给他人使用的挪用公款犯罪是基本适用的，但对于单位负责人，尤其是对于那些由一人负责、财务管理制度不健全的公司、企业负责人所实施的将公款给他人使用的挪用公款犯罪并不完全适用。有人说，单位负责人对单位财物拥有相对独立的管理、经营权，其有权支配单位的财物，也就不存在 “擅自” 问题。这岂不是说，凡法人代表以法人的名义所实施的将公款移归他人使用的行为都是法人行为、职务行为，不存在挪用公款犯罪的问题？
笔者认为：一切未经有权机关合法批准的行为，都只能是一种擅自行为。这是由公款的所有权及其法定用途所决定的。法人代表只有在法律及其职责范围内活动才是代表法人意志的、有效的行为，才能称得上是法人行为。而那些违反法律规定、超越职权范围又没有经上级主管部门审批同意、没有经班子集体研究决定（在此姑且不论经班子集体研究决定的也有可能构成共犯）的行为只能是其“擅自”的个人行为。在此情况下，即使法人代表是以法人的名义实施行为的，也只能说是行为人利用职务之便实施的个人行为。实践中，判断是否法人行为可以从以下几个方面来进行分析：
第一、 行为人之行为是否具有公开性。法人行为一般是为单位其他人所知，往往具有一定程序的公开性。而个人行为一般较为隐蔽；
第二、 行为人之行为是否具有欺骗性。个人行为的行为人利用职务便利，采取虚构事实、隐瞒真相的手段掩饰其个人意图；
第三、 行为人之行为是否具有正规合法性。法人行为一般有正规合法的手续，而个人行为则不然。
二、对使用人企业性质的界定
根据刑法的规定，只有挪用公款的使用人是“个人”的，才能构成挪用公款罪。1998年4月6日最高人民法院在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”。这样，在查处挪用公款案件时，认定使用人企业的性质就成为至关重要的条件。一般情况下，判断企业性质的依据是企业的《营业执照》。因为，《营业执照》是国家授权工商行政管理机关核发给企业、个体工商户和其他经营单位取得合法经营权的凭证。但是，在司法实践中名为集体实为个体的情况客观存在，如果简单地凭营业执照来认定，容易导致审判实践中对挪用公款罪打击面过窄，无法有效地保护公款的专用权。实践中，不少企业的挂靠活动和承包活动造成了企业财产关系混乱、产权不清、界限不明，公款被挪用了给类似企业使用，它们的性质是个人还是集体呢？对此，工商行政管理部门往往又由于种种原因不愿重新核定，使办案工作陷入进退两难的境地。对此应如何处理?有人认为，国家并未赋予检察机关改变、认定企业性质的权力，有此权力的只系国家工商行政管理机关，检察机关认定企业实际性质就是越权行事。笔者认为，这样的观点是不可取的，认定企业的实际所有制性质纯属法律法规的适用问题，而非什么专门的技术性鉴定工作，检察机关是国家法律监督机关，发现企业性质登记有误的，即可根据实际性质认定犯罪，直接向人民法院起诉。这与工商行政管理部门的核定企业性质、核发营业执照的行政行为分属不同的职能范畴，不能相提并论。只有这样，坚持实事求是的态度，才能符合“以事实为根据，以法律为准绳”的法制原则。
鉴于企业性质问题在认定、追究犯罪时事关重大，在办案过程中我们应注意从以下几个决定企业性质的核心问题进行查证:一是从企业的投资来源、资金信用证明、验资证明或资金担保等情况中，弄清真实的投资方式；二是从主管部门或审批机关的批准情况和利润分配情况中，弄清其真实的所有制形式；三是从企业经营方式上，弄清其企业财产的真实所有权 (如系承包制、租赁制，其原所有制性质不变)。查清了这些问题，我们就能透过事物的现象来把握其本质，而不被浮云遮望眼。
行为人挪用公款给私有公司、私有企业使用时，己符合挪用公款罪对主体(国家工作人员)、客体(公共财产的使用收益权)、客观方面（挪用公款给私有公司、私有企业使用）的要求，实践中争议颇大的是行为人主观方面是否明知，即行为人是否明知私有公司、私有企业的所有制性质，决定了行为人是否构成挪用公款罪。如果明知，行为人主观上就有挪用公款归个人使用的故意，构成了挪用公款罪；反之，则不能认定行为人有挪用公款给个人使用的故意，缺乏主观方面的要件，行为人不构成挪用公款罪。事实上，如果行为人是企业的法人代表，就理所当然有合理合法地善用企业资金的义务，基于此，也就有义务对使用人的资信情况、企业性质进行必要的调查了解。如果行为人根本不作任何调查了解，而使用人事实上就是名为集体实为私有公司、私有企业的，则不能说行为人主观上没有放任的罪过，对此也应以挪用公款罪予以追究。在办理案件时，要具体情况具体分析，要有充分证据证明行为人存在直接或间接故意的主观罪过形式，才能对行为人定罪处刑。实践中，情况很复杂，有名为集体实为个人的挂靠、租赁、承包企业，有资金雄厚、规模庞大、员工众多的私有企业，它们都不是一目了然的私有公司企业，必须查清行为人的主观故意，如：是事先明知还是事后知道；案发后重新核定使用人的企业性质，其结果与行为人事先的认知情况是否一致等等。避免出现只要挪用公款给私有公司、企业就对行为人定罪的客观归罪现象。但在查清行为人是事先明知的情况下，也不能由于一纸营业执照上注明使用人是“集体企业”而令我们望洋兴叹、放纵犯罪。
三、“借贷”挪用的法律责任
在当前的司法实践中，公款的挪用与使用多以借贷名义出现。在一些数额较大的案件中，双方往往订有 “合同”、“协议”或“借据”，甚至明确约定借用期限、利息。对以“借贷合同”形式进行的挪用行为如何定性，分歧很大。有人认为，双方系民间借贷关系，属民事法律调整范围，不构成挪用公款罪。另一种意见认为，此类“借贷”行为触犯了刑法，应构成挪用公款罪。笔者同意第二种意见。理由如下：
1、“借贷”挪用行为具有严重的违法性。在挪用公款案件中，挪用的手段是多种多样的，如：预付货款、支付定金、虚假联营……等，“借贷”只是其中一种。但无论何种形式都不能掩盖行为人挪用公款归个人使用的目的。因为，这种“借贷”行为本身就具有严重的违法性。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》和《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中明确规定：此类违反金融法规的合同为无效合同。中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。第七十三条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收人处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”国务院1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：......(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。第五条规定，“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。从上述规定可以看出，以“借贷”名义挪用公款的行为，其“借贷”行为违反了国家的金融法规，是一种非法的金融业务活动。
2、“借贷”挪用是一种情节较重的犯罪行为，应受刑罚处罚。因为，此类“借贷”合同属绝对无效合同，自始至终不受法律保护，只能依照无效合同的处理原则去处理双方的民事法律关系。《合同法》第五十二条亦明确规定，“以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，自始至终没有法律约束力。第一百二十七条还规定“对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，......构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据我国法律规定，“借贷”挪用是一种禁止性行为，并为刑法所追究。最早明确禁止“借贷”挪用的法律规定见于《公司法》，该法第二百一十四条规定，“挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中，首次确立了“挪用资金罪”，并将“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”列为主要罪状。修订后的刑法第272条吸收了此规定，并在第二款中规定 “准国家工作人员”实施了此罪状之行为的，按挪用公款罪论处。因此，“借贷”挪用不仅为公司法所禁止，也为刑法所禁止。因此，认定利用“借贷合同”挪用公款归个人使用的行为构成挪用公款罪是有法律依据的。
3、“借贷”挪用行为有较大的社会危害性。从挪用公款罪侵害的客体看，此罪侵害的是公款的使用权，即破坏了公款的公用性。“借贷”挪用尽管名义上有“借贷合同”，但同样侵害了公款的公用性，“借贷”改变不了将公款挪归个人使用的性质。而且其“借贷”行为本身还违反了有关金融法规，是一种非法的金融业务活动，破坏了正常的金融活动秩序。因此，从侵害客体上讲，“借贷”挪用行为，比其他形式的挪用行为危害更为严重。司法实践中，应将其作为较重情节从严惩处。
四、如何看待“借贷”挪用利息归公的问题
实践中我们往往碰到这样的情形：某法人代表应朋友的要求同时也出于为本单位增加利息收入的动机，将公款“借贷”挪用给私有企业使用，双方私下签定了“借贷协议”并约定了借款期限和高于银行的利息归出借方单位所有，实际中也是按“协议”履行过，后来借款方由于种种原因未能如期还本付息。对此应如何定性？有人认为，行为人是出以公心、所收利息归公、自己没有从这中谋取私利、借款又有书面协议，故不构成挪用公款罪。笔者认为：这种观点不符合我国刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则。众所周知，任何行为都有目的和动机之分，犯罪行为也不例外。犯罪行为的目的是行为人实施犯罪行为希望产生的危害社会的结果；犯罪行为的动机则是促使行为人决意实施犯罪行为的内心起因。例如，抢劫犯实施抢劫行为的目的是非法占有他人财物，有的可能是为了给家人治病，有的则是为了赌博，等等。因而，犯罪行为在刑法理论上有目的行为和动机行为之分。目的行为是为达到犯罪目的而实施的行为，如抢劫行为；动机行为则是行为人在犯罪目的实现之后为满足其动机而进一步实施的行为，如抢劫之后用抢得的钱财进行旅游的行为。就性质而言，目的总是违法，动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说，目的行为必然要侵害一定的客体，但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不生影响。对挪用公款罪而言，“挪用”行为显然是挪用公款罪的目的行为，这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产占有权、使用权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵犯。至于，其动机可能是多种多样的，如：“帮朋友”、“为本单位增收”、“为谋取私利”或兼而有之等等，都不影响本罪的构成。当然，动机对行为的社会危害性程度不可能没有任何影响，但它仅仅是一种量的影响作用，而不是质的决定作用。
五、限定现行《刑法》272条第1款中“借贷”的意义范围
2000年7月27日起施行的最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（以下简称为《批复》）中规定：“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”对这《批复》的应如何理解？实践中有人产生出这样一种误解：好像一提到“借贷”就必须是挪用人以个人名义将资金“借贷”给其他自然人和单位才构成犯罪，而那些以本单位的名义将资金“借贷”给其他自然人和单位的就不构成犯罪了。因而，见行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”就轻易地下一个“属民间借贷，不属刑法调整范围”的结论。导致这种误解的原因是未能正确把握“借贷”的法律含义。
根据１９９１年７月２日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。” 1996年6月28日中国人民银行颁布的《贷款通则》第六十一条规定：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务” 1999年2月13日最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。……”等法律规定的精神，概括起来笔者认为：借贷有两种，一种是金融借贷、另一种是民间借贷，而只有出借人一方是个人、借款人一方可以是法人或个人，双方意思表示真实的民间借贷才是合法有效的。刑法第二百七十二条第一款中的“借贷”的意义应限定在合法有效的范围之内，应是符合法律特征的“借贷”，并非指违法无效的、广义上任意解释的所谓“借贷”。因而，专门在《批复》中就相应地表述为“以个人名义借给……”。而对于那些行为人和使用人双方以各自法人名义签有“借贷合同”的案件，其所谓“借贷合同”只不过是当事人双方之间的一个记数依据，只符合民间的表述习惯，不能说明有法律意义上的“借贷”关系存在，我们不能因行为人和使用人说是借贷就是借贷，忽视了行为的实质而看不到这本身也是挪用公款的一种手段。我承认《批复》中表述的“挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”的行为固然是一种构成犯罪的行为，但这规定并没有涵盖“以借贷之名行挪用之实”这种情况，并没有穷尽所有挪用犯罪的表现形式。在司法实践中更多的情形是，行为人作为单位的领导、负责人要挪用公款给他人使用，只要吩咐财务人员将款项从本单位账户上直接划到使用人的账户上便可以达到其挪用的目的，而无需以其个人名义借给使用人，这样的操作更具有隐蔽性，容易使财务人员不明真相而服从其指令行事，不会提出异议和疑问。从另一角度来说，这更能反映出行为人利用了职务之便的事实，行为人这样滥用职权、瞒天过海来达到其不可告人的挪用目的，有着更大的主观恶性和社会危害性，更应受到刑罚的处罚。

广东省广州市人民政府


广州市驻港澳企业包干上缴利润计交办法
广州市人民政府




一、驻港、澳企业包干上缴利润的核定。
（一）驻港、澳企业年税后利润500万港元以下（不含500万港元）按下列标准上缴：香港地区常驻指标8万港元／人／年，多次往返指标4万港元／人／年；澳门地区常驻指标4万港元／人／年，多次往返指标2万港元／人／年。
（二）驻港、澳企业税后利润超过500万港元（含500万港元），按税后利润的20％上缴财政。
（三）新办驻港、澳企业从开办之年起，三年内可免缴包干上缴利润。
（四）驻港、澳企业当年经营发生亏损的，在一至二年内可给予缓缴包干上缴利润。缓缴期满后，企业仍未能扭转亏损的，暂停该企业护照或通行证的使用。
（五）香港越秀企业（集团）有限公司、澳门羊城企业有限公司1996年至1998年维持现行上交办法不变，即香港越秀企业（集团）有限公司每年定额上交2000万港元；澳门羊城企业有限公司每年定额上交500万港元。
（六）对一些情况比较特殊的驻港、澳企业（例如集团性管理的企业），可采取核定定额包干上缴利润，但核定的数额原则上不能低于原承包上缴利润数额。要求选择定额包干上缴利润的驻港、澳企业，应提交申请报告，报市财政局提出初审意见后，转报市政府审定。
二、上缴利润时间为每年7月份。驻港、澳企业须于每年6月底前将外派人员占用指标人报市财政局。
三、广州市属驻港、澳企业上交的包干上缴利润，由市政府统一安排使用，其中20％转作广州市驻港、澳及海外企业发展准备金。发展准备金的管理使用办法由市外经贸委会同市财政局制定后，另文通知。
四、市审计局要对驻港、澳企业上交的包干上缴利润（含驻港、澳及海外企业发展准备金）进行定期审计，确保资金的合理使用。
五、定期召开驻港、澳企业包干上缴利润工作会议，确保包干上缴利润征收工作的顺利进行。
六、广州市属驻港、澳企业包干上缴利润的征收工作，由广州市财政局负责，各区、县级市属驻港、澳企业包干上缴利润的征收工作，由所属区、县级市财政局负责。
七、本办法由广州市财政局组织实施。
八、本办法自1997年1月1日起施行，过去印发的《广州市境外企业包干上缴利润的计交办法》（穗府〖1995〗70号）同时废止。



1998年4月13日