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国际投资保险制度研究及借鉴/边嵘

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 04:45:23  浏览:8489   来源:法律资料网
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国际投资保险制度研究及借鉴

边嵘


[摘要]:随着我国海外投资的逐年扩张,建立一个完善的海外投资保险制度来保障我国投资者的利益已经迫在眉睫。本文通过对当前国际上最具代表性的美、日、德三种海外投资保险制度模式对相应问题的具体规定的对比分析,取其精华,就构建我国的海外投资保险制度从立法模式,保险人,投保人,承保险别,保险对象,保险费率、保险期限、赔偿责任六方面提出了建议。

[关键词]:海外投资 保险制度 比较研究 构建设想

一、海外投资保险制度概述

  海外投资保险制度是资本输出国对本国的海外投资依据国内法所实施的一种对政治风险进行保险的制度,其操作程序为:海外投资者以政治风险作为保险事故,向本国主管海外投资保险的机构申请保险;经主管机构审查获得批准后,与承保机构订立保险合同;缴纳保险费;当该保险事故发生,被保险的投资者蒙受损失时,承保机构依保险合同负责赔偿;保险机构补偿损失后,可向东道国行使代位求偿权。

  海外投资保险制度起源于美国。1948年,美国开始实施复兴欧洲经济的马歇尔计划,大量的向西欧国家输出资本,与此同时制定了“经济合作法案”并设立经济合作署负责管理援外及海外投资事务,其中包括对私人海外投资的保险。

二、国际海外投资保险制度主要模式比较研究

  自美国率先实行海外投资保险制度以来,该制度就显示出了它在鼓励本国私人海外投资、促进本国经济发展、扩大劳动力就业等诸多方面的有利作用,世界各主要资本主义国家纷纷仿效,日本于1956年,德国于1959年,法国于1960年,挪威于1964年,英国、丹麦、澳大利亚于1966年,荷兰、加拿大于1969年,韩国、瑞士于1970年,比利时于1971年分别建立了各具特色的海外投资保险制度。[1]但总的来说,主要形成了以美国、日本、德国为代表的三种模式。下面就这三个国家对三种模式对海外投资担保制度的相关规定进行比较分析以期对建立我国的海外投资保险制度有所裨益。

  (一)、海外投资保险制度的法律基础

  1、美国

  根据美国法律,只有向和美国签订双边投资保证协定的国家的投资,才可以申请海外投资保险。投资者依据国内海外投资保险法律的规定向主管机构提出投保申请,经审查获得批准之后由保险机构承保,当投资者在东道国遭到投保的政治风险时由保险机构按照保险合同的约定理赔,而后保险机构即获得代位求偿权,依照同东道国签订的双边投资保险协议有权要求该东道国赔偿投资者因该国的政治风险而遭受的损失。也就是说,美国的海外投资保险制度的法律基础是与东道国签订的各双边投资保险协定,以及国内的海外投资保险法规。这种制度也被称为双边海外投资保险制度。

2、日本

  与美国不同,在日本只要是本国自然人或法人的海外投资,都可以申请海外投资保险,而不论其投资的东道国是否与日本签订双边投资保险协定。当保险机构按照合同理赔后,即依照国际法上外交保护的一般原则行使代位权。其海外投资保险法律制度的基础仅为国内有关海外投资保险的法律法规。而因这种制度也被称为单边海外投资保险制度。

3、德国

  德国的海外投资保险制度又有一些差别。它虽然没有像美国一样把与东道国定有双别投资保险协议为投保前提,但是又不似日本那样实行完全单边的保险制度,在实际的运作中过程中,德国往往与投资东道国之间订立双边投资保险协议,并以此为依据索赔。但总的来说仍可将德国海外投资保险制度的法律基础看作是其国内法律。

  (二)、审批及承保机构

  1、美国

  在美国,海外投资保险业务由“海外私人投资公司”全权负责,该公司一方面是“在美国国务院政策指导下的一个机构”,其法定资本由政府拨款;另一方面,该公司具有法人资格,完全按照公司的体制和章程经营管理。[2]实际上该公司是直属于国务院领导下的独立的政府公司。所以在美国,审批及承保机构是同一个主体,即由单独的政府公司来经营保险业务。

  2、日本

  对海外投资保险的申请由通产省的企业局负责审批,而经批准的保险业务则由该局下设的长期输出科承保。可见,在日本保险的审批和承保机构是分离的,分别由不同的政府机构负责执行。

  3、德国

  在德国的海外投资保险制度中,法定保险人为德国政府,但是对海外投资保险的申请由经济部、财政部和外交部代表组成的有决议权的委员会,以及会计审核院和联邦银行代表的咨询委员会负责审查批准,至于具体经营保险业务的的承保机构则为德国信托监察公司和黑姆斯信用保险公司。德国的审批机构和承包机构虽然也是分离的,但是与日本的模式又有差别,它是由政府机构和国营保险公司公司共同执行的。

  (三)、承保险别

  海外投资保险承保险别不是一般的商业风险,也不是自然风险,而是特殊的政治风险。一般包括外汇险、征用险、战争险三种基本的险别。 三国虽然都将三种险别纳入承保范围,但在具体规定上又有所不同,而且日本和德国还根据本国海外投资的实际需要增加了一些其他的险别,详见下表:
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最高人民检察院、建设部、交通部、水利部关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询试点工作的通知

最高人民检察院、建设部、交通部、水利部


最高人民检察院 建设部 交通部 水利部关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询试点工作的通知

高检会[2004]2号


各省、自治区、直辖市人民检察院、建设厅(委)、交通厅(委)、水利水务厅(局),新疆生产建设兵团人民检察院、建设局、交通局、水利局:

  为适应深入开展反腐败斗争的需要,加大从源头上预防和治理工程建设中的职务犯罪的力度,规范建筑市场秩序,服务社会主义市场经济建设,经研究决定,在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询的试点工作。现将试点工作有关事宜通知如下:

  一、充分认识开展行贿犯罪档案查询试点工作的重要意义

  行贿犯罪档案查询是指检察机关立足检察职能,与有关部门密切配合,对经人民法院依法判决犯有行贿罪的个人和单位建立犯罪档案,以便有关部门或单位查询,推进党风廉政建设和预防职务犯罪的工作方式。党的十六届三中全会提出“建立健全与社会主义市场经济体制相适应的教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系”的要求,开展行贿犯罪档案查询试点工作,是落实十六届三中全会精神,积极利用检察办案资源,结合有关部门的力量,打击和预防行贿犯罪及相关职务犯罪,推动完善监督制约机制的有益尝试,是遏制和减少工程建设领域的职务犯罪,纯洁和规范建筑市场秩序和行为的重要途径,是从源头上治理腐败、预防职务犯罪的一项探索和创新。各级检察机关和建设、交通、水利部门要进一步统一思想,充分认识开展行贿犯罪档案查询试点工作的重大意义,高度重视试点工作,积极做好相关工作,确保试点工作取得实效,推动预防职务犯罪工作深入开展。

  二、准确把握建立工程建设领域行贿犯罪档案查询系统的内容和要求

  (一)工程建设领域行贿犯罪的内容

  工程建设领域的行贿犯罪,是指在工程建设项目立项、勘察、设计、招投标、施工、监理、资金拨付、材料物资设备采购、竣工验收等过程或环节中发生的单位或个人行贿犯罪。

  (二)工程建设领域行贿犯罪录入的依据

  行贿犯罪档案查询系统录入的行贿犯罪案件,只限于法院依法作出生效判决、裁定,认定构成犯罪的行贿案件。检察机关对工程建设领域的行贿犯罪案件,在法院作出生效有罪判决、裁定后,应当及时录入,建立行贿犯罪档案查询系统。

  (三)行贿犯罪档案录入的内容

  1、对于单位行贿犯罪的,档案录入内容应包括单位名称、住所、单位性质、法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员。犯罪基本事实、案件处理结果、档案保存年限。

  2、对于个人行贿犯罪的,档案录入内容应包括个人姓名、年龄、性别、文化程度、身份证号、住所、所在单位、职业或职务、犯罪基本事实、案件处理结果、档案保存年限。

  (四)工程建设领域行贿犯罪档案的保存和删除

  1、对于被判处罚金的单位行贿犯罪案件,自刑罚执行完毕之日起,根据罪行轻重、危害结果及悔改情况,其行贿犯罪案件档案的保存年限为1至5年。但自刑罚执行完毕之日起3年内未发现有再次行贿犯罪行为的,应当从档案中予以删除。

  2、对于被判处有期徒刑以下刑罚的个人行贿犯罪案件,自刑罚执行完毕之日起,根据罪行轻重、危害结果及悔改情况,其行贿犯罪案件档案的保存年限为1至3年或3至10年。但自刑罚执行完毕之日起5年内未发现有再次行贿犯罪行为的,应当从档案中予以删除。

  3、对于被判处无期徒刑的个人行贿犯罪案件,其档案应当永久保存。

  三、检察、建设、交通、水利等部门在建立工程建设领域行贿犯罪档案查询试点工作中的职责

  开展行贿犯罪档案查询试点工作是一项综合性、政策性、法律性很强的工作,是检察机关和建设、交通、水利等有关部门的共同任务。各部门要依法履行各自的职责,发挥各自的职能作用,相互配合、相互支持,保证试点工作顺利开展。

  (一)检察机关的职责

  1、检察机关要严格依照法律,及时建立工程建设领域行贿犯罪档案查询系统。作出行贿犯罪案件生效判决、裁定的法院所在地的同级检察院预防部门负责行贿犯罪档案查询系统的统一录入、查询和日常管理,并将录入情况通报行贿犯罪单位注册登记地或行贿犯罪个人户籍所在地的检察机关预防部门建档备查。检察机关的侦查、公诉等部门应当在收到法院生效有罪判决、裁定的3日内,将行贿犯罪案件移送预防部门录入。

  2、对有关部门提出的书面查询要求,检察机关应当在3日内提供准确的书面查询结果。

  3、行贿犯罪记录档案应当及时上报省级检察院预防部门备案。

  4、检察机关发现有行贿犯罪记录的单位或个人参与申请工程建设项目立项、勘察、设计、招投标、施工、监理、资金拨付、材料物资设备采购等活动的,应当及时向有关工程建设主管部门、工程建设单位发出检察建议或告知有关情况。

  (二)建设、交通、水利部门及项目法人的职责

  1、建设、交通、水利部门在工程建设项目立项、勘察、设计、施工、监理、材料物资设备采购等过程中,可以向参与上述承发包活动的从业单位或个人住所地的检察机关查询有关工程建设从业单位或个人有无行贿犯罪记录。

  建设项目的项目法人应当及时向有关检察机关查询,并向建设、交通、水利行政监督部门汇报有关情况。

  2、对经查询有行贿犯罪记录的单位或个人,应当依照法律规定和管理职权,根据不同情况作出以下处理:

  (1)取消或者限制其在一定时期或者永久进入本地区或者本行业建筑市场;

  (2)取消其投标资格或者扣除一定的信誉分;

  (3)如情节严重,依法降低其资质等级或者吊销其资质证书。

  3、查询后的处理情况应当及时向提供查询的检察机关反馈。

  4、建设、交通、水利部门应当将行贿犯罪档案查询纳入建筑市场信用体系管理中,逐步建立健全企事业单位和个人信用档案管理制度和失信惩罚制度。

  四、加强领导,密切配合,共同做好行贿犯罪档案查询试点工作

  经研究,确定江苏、浙江、重庆、四川和广西等五省(市、区)为试点省(市、区),试点期限自《通知》下发之日起至2004年8月底结束。试点工作结束后,要对试点工作情况进行认真总结和综合分析,积累经验,适时在全国工程建设领域推广实行行贿犯罪档案查询系统。

  各试点地区检察机关和建设、交通、水利部门的领导要加强对试点工作的领导,积极向地方党委、政府汇报,加强与纪检监察部门联系,把试点工作纳入党委统一领导下的反腐败工作格局之中。各部门要积极参与,大力协作,建立有效的工作机制,加强试点工作情况交流和信息沟通,共同研究解决试点工作中出现的问题,努力提高行贿犯罪档案查询工作的质量。要积极创造条件,加强正面宣传,落实试点工作各项要求,保证试点工作顺利进行。

  要严格试点工作纪律。凡因建立或查询行贿犯罪档案所获得的资料信息,除在工程建设项目立项、勘察、设计、招投标、施工、监理、资金拨付、材料物资设备采购、竣工验收等过程或者环节中,用于对建设单位、投标方进行资信审查外,不得擅自公布,不得用于其他目的。用计算机建立行贿犯罪档案查询系统的,不得将此计算机与互联网链接。有关试点省(市、区)在工程建设领域已开展的建筑市场不良行为记录和公示工作的,可以继续实施。

  在试点工作中,各地要根据行贿犯罪档案查询工作任务的需要,进一步探索和创新行贿犯罪档案查询工作的具体内容、方式方法、工作流程和工作制度,完善行贿犯罪档案查询的工作措施,推进工作的规范化建设,为全面开展行贿犯罪档案查询工作积累经验。试点工作中遇到的重大问题,要按所属系统及时上报,以便及时协调解决。

2004年4月15日



试论宠物的精神属性与损害赔偿

叶文炳


2003年6月20日6时许,一辆快速驶过的面包车将田先生怀有身孕的博美母犬
轧死,其惨状不忍睹,田先生当即伤心昏倒在地,事后田先生认为,他这只博美
犬在2000年10月曾获得宝路怀北京首届世界名犬展优质奖,这种奖犬底价即达3万
元,加上这几年的喂养费、医疗费、何某应赔偿6万元。此外,博美犬的丧生给田
先生带来巨大的痛苦和精神打击,何某还应赔偿精神损失费2万元。
该案在审理中就精神损害赔偿出现了分歧,一种意见认为,精神损害赔偿只
能严格适用在法律规定的界限内,宠物不具有人格权利或人格权益的属性,也不
符合最高人法院2001年3月8日颁发的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干
问题的解释》第四条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,……。”因此
,田某提出的精神损害赔偿不能支持。第二种意见认为,宠物除了价格属性外,
宠物类财产应具有一定的精神属性,一个“宠”字表明了其中包含的感情成份,
以及主人要付出的心血,可以说宠物往往成了部分人群的感情寄托物,因此称其
为“有人格象征意义”的特定物品可谓是实至名归,仅仅按照宠物“显价格”给
予赔偿,难予弥补其精神方面受到的损害,往远处说,宠物犬是有生命的个体,
因此基于宠物生命受损而给予一定的精神赔偿,也具有尊重生命的人文意义。
笔者认为,要理清本案的法律后果,首先应对精神损害赔偿基本特征、应有
属性以及司法中的意义进行了解和分析。
一、精神损害赔偿的基本特征
精神损害,是指精神利益损害,又可称非财产利益损害。通常认为,非财产
上的损害或精神损害,以精神痛苦为主,也包括肉体上的痛苦。精神痛苦主要表
现为忧虑、绝望、怨愤、失意、悲伤、缺乏生趣等。而精神损害赔偿又是指民事
主体因其人身权利或财权权利受到不法侵害,使其人格权利或人格利益受到侵害
,要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度,是针对精神
损害的后果所应承担的财产责任。从上述概念来分析,以及对最高院《关于确定
民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的规定来看,精神损害赔偿具有
下列特征:客观上表现为不法行为造成非财产损害或精神损害;主客上具有故意
或重大过失;在法律适用上采取法律规定为限原则。如何理解这些特征呢?
首先,客观上必须造成非财产损害或精神损害。要对此有个明确的认识,应
当回归到精神属性上来,也就是说人格权利与人格利益是造成非财产损害或精神
损害的基石,人格权利在民法通则中已明确规定,民事行为中对人身权利侵害而
造成精神损害,在实践中不难理解;而人格权益则不然,一般人格利益是在最高
院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中扩大了精神损害赔
偿范围时,首次将其纳入精神损害赔偿范围。人格权是一个开放的、发展的体系
,我国民法通则确认了各项具体的人格权,但这些具体人格权并不能概括各种新
的人格利益,为了强化对公民人身利益的保护,侵权法需要扩大对一般人格利益
的保护。在法律没有确认这些一般人格利益为人格权的情况下,它们都是属于法
律保护的权利之外的利益,而这次最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任
若干问题的解释》就以司法解释形式将一般人格权益纳入侵权法保护范畴。人格
权利与人格利益受到侵害依法均可作为精神损害赔偿请求基础,人格利益被法律
以形式方式赋予了精神属性,而作为具有精神属性的人格权利和人格利益受到损
害的表现形式又是怎么样呢?达到什么程度损害才能获得赔偿呢?笔者认为,精
神是指人的心理状态,任何人当他的人格权利、人格利益、财产或金钱受到损害
或损失,或者是应当到手的预期收入忽然没有了的时候,都会造成心理上的不快
,这种心理上的不快体现在文化上就是一种精神状态,也就是说能造成精神损害