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论正当防卫/易青洪

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:57:23  浏览:9844   来源:法律资料网
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论正当防卫

袁州区法院 易青洪

内容摘要:
正当防卫是法律赋予公民在国家,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为,为避免其滥用,对其适用规定了严格的条件,为保护公民人身安全,对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。

关键词:正当防卫,暴力犯罪, 防卫意图 ,必要限度,限制性条件。

根据新刑法第20条的规定,正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫的本质是制止不法侵害,保护合法权益。刑法规定正当防卫制度,具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线,而且体现了对合法权益的保护精神;不仅有利于制止不法侵害,而且有利于预防不法侵害;不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性,而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断,正当防卫制度也不断得到完善和发展,并为更多的人们所了解,在社会生活中起到了其应有的作用,本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。

一、 正当防卫制度的历史发展
正当防卫制度作为一种刑事法律制度,具有非常悠久的历史。在欧洲,早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中,已经出现了关于正当防卫制度的雏形。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定:“如果夜间行窃就地被杀,则杀死他(被)认为是合法的。”在我国,类似的制度也出现得比较早。例如,在《唐律》中已有这样的的规定:“诸夜无故入家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。若知非侵犯而杀、伤者,减斗杀、伤二等。其己就拘,执而杀、伤者,各以斗杀、伤论。” 这段话的含义是说,如果在夜里无缘无故地闯入别人家里,要打四十大板。主人当场杀死闯入者,不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤,以斗杀、伤之罪减轻处罚;闯入者已就缚后主人将其杀或伤,则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容,甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出,如果单从形式上进行比较,古代的正当防卫与今天的正当防卫制度,在行为的前提(是否有不法侵害行为发生)、行为的对象(是否针对不法侵害者本人的利益)、行为的时间(是否在不法侵害正在进行时)以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性,具备了现代正当防卫的雏形。当然,从实质上看,古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多,它的出发点也是为了维护努力主或封建地主阶级的特权和利益,因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权,是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看,当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。
“正当防卫”作为一种严格的法律概念而被提出来,是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发,法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了“正当防卫”的概念。他们认为,“正当防卫”的权利是人类的天赋权利之一。其后,俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫继承并发展了自然法学派的理论,结合俄国当时的社会现实情况,提出了所谓“自然复仇权”的概念。他认为:农民有权对地主阶级残暴和侮辱性的压迫行为行使正当防卫的权利。这些观念在一定程度上反映了资产阶级革命思想家在正当防卫观念上的反封建的进步立场,为近、现代正当防卫制度的建立提供了一定的思想基础。最早在立法上对正当防卫制度予以正式的、一般性确认的,是法国的刑法。1791年6月10日的《法国刑法典》在第六条中规定:“防卫他人侵犯自己或他人之生命而为杀人行为时不为罪。”这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度的法律规定。它标志着近、现代意义上正当防卫在制度上开始建立,并不断地趋向完善和成熟。应当说,今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度,完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的。我国在刑事立法和刑事司法实践中一贯非常重视正当防卫制度的作用。一九九七年,我国立法机关结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况,重新修订了一九七九年的刑法。其中一个重要的内容,就是对正当防卫制度作了重大修正,放宽了正当防卫的限度条件,并且新规定了无限防卫权(有的理论也称为特殊防卫权)。这对于鼓励广大人民群众积极同违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。

二、如何对防卫意识进行认定

现实的不法侵害正在进行时,就可以实施正当防卫。但正当防卫也是主客观统一的行为,具有防卫意识的,才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识作为人的一种主观思维,具有主观性,所以具有隐蔽性的特征,有时防卫人的客观行为使其防卫意识的表露明白无误,但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意识的认定时常与以下几种因素相混淆:
1、随身携带凶器
在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子, 故意挑逗、引诱对方进行不法侵害,或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫?不同的情况反映了行为人不同的主观心理状态,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。还有屠户由于职业的原因,带刀在身,他人对其进行暴力行为,因此迫使屠户正当防卫而造成死伤,如果因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利,那显然说不过去。
2、防卫挑拨
防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
3、相互斗殴
所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。本文认为当行为人一方已经明确放弃斗殴的行为,而且在逃跑中或求饶而另一方依然穷追不舍,逃跑或求饶的一方应该有自卫的权利。因为已经没有连续的互相侵害的行为,也没有侵害的意图。如果参与斗殴,不得主张正当防卫权利,就不能起到犯意中止和保护作用。还有如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。

三、如何理解正当防卫的限度条件?

刑法第20条第2款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。因此,没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件,必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度的理解,有学者正确地指出,“关于正当防卫的必要限度,实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题:一是何为正当防卫的必要限度,二是如何确定正当防卫的必要限度。”这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。本文认为,在正当防卫中,防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定,正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑,所谓必要限度,防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是,也有例外,即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害,尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的,也不能就具有了社会相当性,或者说是为社会大众所容许、理解。当然,这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准,仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用于司法实践,还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出的是,在判断防卫行为是否超过必要限度时,应根据客观事实进行,不应涉及防卫人的认识能力,即在防卫人处于紧张、惊恐状态下,虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度,但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为,因而综合主客观情况而认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法的规定,并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当,只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”,才是防卫过当。对于“明显”,不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的,就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话,那么该词的使用就是不必要的;立法者之所以使用该词,是因为考虑到在正当防卫案件中,在防卫人遭受不法侵害时,往往处于被动的境地,对防卫的限度要求过严,容易给防卫人造成不当的束缚,不能使其有效地实行正当防卫,而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此,本文认为,该词的使用意在放宽对防卫限度的要求,即所谓“明显”,不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度,而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过,最终需要法官综合具体案件的全部情况,立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是,不宜将“明显”解释为“非常显著”,因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”,一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡,还包括财产的重大损失。总之,本文认为,只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,才成立防卫过当;没有明显超过必要限度,就不可能造成过当所要求的重大损害,而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度,但没有造成重大损害的,同样不能成立防卫过当。

四:防卫过当罪过形式的认定

防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题,,之所以要追究防卫过当的刑事责任,本文认为是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么,解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看,防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的,有的比较慌张、惊恐,有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下,行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识,也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现,因此本文认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果,也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下,对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识,有时甚至认识得比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下,行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为,在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当,但由于某种条件的存在而轻信不会过当,就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当,但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾,就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪,而故意使防卫行为造成过当的结果,这时当然其主观上属于直接故意。总之,本文认为,在防卫过当的情况下,防卫人对过当结果的心理态度包括两类:一是非罪过的的心理态度,强调这种情况,有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度,具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。当然,以上仅是结合实践中防卫过当现象中防卫人对过当结果心理态度的理论归纳,要使这一结论合理合法,必须对其做理论上有说服力的论证。从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看,学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧,而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。因此,出于研究的方便,本文只对后三种罪过是否属于防卫过当的罪过形式进行研讨。就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察,一是为了防卫,对此,有的学者将其称为防卫目的,有的学者将其称为防卫动机;二是为了制止不法侵害,这一目的从实质上看,就是对不法侵害人的人身或财产造成损害,因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此,防卫的目的或动机与制止不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害可以在同一个防卫行为中兼容。对此,学者们都是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面,也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么,能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度?本文认为,完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的,两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过必要限度造成重大损害”的限度内。只是规定,在客观上明显超过必要限度造成重大损害的,要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失,都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的,但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢?在理论上有学者认为,防卫过当虽然是犯罪行为,但行为从整体上讲仍具有防卫性质,防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成,也不可能由过于自信的过失构成;防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下,为了保护合法权益,才实施防卫行为的,为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为,不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起,那就意味着防卫人在实行正当防卫之初,就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害,并且希望这种危害结果发生,果然如此,那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式,因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为,其一,即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害,甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利,不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二,防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害或者对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的存在。其三,如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式,势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑,那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利,而且对其处罚也是过于苛刻的。其四,在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识,如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话,客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性,从而与设立正当防卫制度的精神相悖。

参考文献:

1、周国钧等著:《正当防卫的理论与实践》
2、马克昌主编:《犯罪通论》
3、游伟:《防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究》
4、赵秉志主编:《刑法争议问题研究》
5、高铭暄、马克昌主编:《刑法学》
6、张明楷著:《犯罪论原理》
7、赵秉志主编:《疑难刑事问题司法对策》
8、杨春洗等著:《刑法总论》
9、陈建国:《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》
10、何秉松主编:《刑法教科书》
11、陈兴良著:《正当防卫论》
12、参见陈兴良著:《正当防卫论》
13、 参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》 14、参见金凯:《试论正当防卫与防卫过当的界限》


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上海港口货物疏运管理条例

上海市人大


上海港口货物疏运管理条例
上海市人民代表大会


(1994年7月22日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过1994年8月5日公布 自1995年1月1日起施行)

第一章 总 则
第一条 为了提高上海港口货物通过能力,适应国民经济发展的需要,根据国家有关法律法规的规定,结合上海港口实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称货物疏运,是指货物在卸入港口库场后,超过港存期或者在港存期内港口货物过分集中时,为促使货物即时离港,实现港口畅通而采取的措施。
第三条 凡抵达上海港接卸货物(含集装箱及其货物)的疏运,以及相关的承运人或者其代理人、收货人或者其代理人、港埠企业均适用本条例。
第四条 上海港务局是上海港口货物疏运的行政主管部门,负责上海港口货物疏运的管理工作。
铁路、航运、道路运输等有关部门应当配合港口货物疏运行政主管部门做好港口货物疏运工作。
市政府交通办公室(以下简称市政府交通办)负责港口货物疏运工作的综合协调和指导。

第二章 港口疏运管理
第五条 外贸进口货物的承运人或者其代理人应当在货物抵港前的规定时间内,向上海港务局指定的部门提供抵港船舶卸货资料。
上海港务局指定的部门在收到外贸进口货物船舶抵港卸货资料后,应当及时编制船舶靠泊卸货计划,组织港埠企业接卸抵港货物。
第六条 对抵港货物,港埠企业应当妥善、谨慎地装卸、搬移、安放、保管,并保证收货人或者其代理人提货的方便。
第七条 外贸进口货物船舶靠泊后,承运人或者其代理人应当在四十八小时内将货物抵港情况通知收货人或者其代理人。
内贸货物船舶靠泊后,港埠企业应当立即将货物抵港情况通知收货人或者其代理人。
第八条 收货人或者其代理人应当在船期公告的货物抵港时间内或者收到提单以后,作好提货准备。收货人或者其代理人在接到货物抵港通知后,应当及时办理提货手续,与港埠企业约定提货时间。
对约定提货时间的货物,港埠企业应当做好提货作业准备;收货人或者其代理人应当在约定时间内及时提货。
第九条 以集装箱港方堆场条款或者收货人库场条款为交付方式的外贸进口集装箱货物,其港存期为七日;以港方集装箱货物仓库条款为交付方式的外贸进口集装箱货物,其港存期为十日;国内集装箱货物和非集装箱货物的港存期为十日。
货物的港存期从货物卸入港口库场的次日起计算。但以港方集装箱货物仓库条款为交付方式的外贸进口集装箱货物,其港存期从拆箱次日起计算;港埠企业必须在该集装箱卸船后三日内完成拆箱作业。
第十条 对在港存期内的货物,港埠企业依照规定计收港口货物堆存费。对超过港存期未转入港外库场的货物,港埠企业依照国家规定计收超期累进保管费。
第十一条 对超过港存期后仍未提离港口库场的货物,港埠企业可以向上海港务局提出将货物疏离港口库场的申请,经上海港务局批准后将货物就近疏往港外库场。港埠企业应当在将货物疏往港外库场的次日内书面通知收货人或者其代理人。
未经上海港务局批准,港埠企业不得将货物疏往港外库场。
第十二条 在港口货物过分集中时,经市政府交通办批准后,上海港务局可以对在港存期内的货物作出提前疏离港口库场的决定,并组织实施。
上海港务局在实施提前疏运决定前,应当书面通知收货人或者其代理人在规定期限内自行将货物提离港口。对收货人或者其代理人不能在规定期限内自行疏离的货物,或者无法通知收货人或者其代理人自行疏离的货物,可以由港埠企业就近疏往港外库场。
在货物疏入港外库场后的二十四小时内,港埠企业应当以书面形式通知收货人或者其代理人。
铁路、航运、道路运输等有关部门应当优先安排运力,配合上海港务局确保提前疏运的任务完成。
第十三条 对于危险货物的接卸、疏运,港埠企业必须依照有关危险货物管理的规定操作。
对于烈性危险货物,港埠企业应当直接换装,确保货不落地。因特殊情况需要将烈性危险货物暂时卸在港口库场的,港埠企业应当采取安全防护措施,保证安全,并立即通知收货人或者其代理人在二十四小时内将烈性危险货物提离。
对收货人或者其代理人逾期未提离的烈性危险货物,港埠企业可以将其转入港外危险品库场。
第十四条 因疏运超过规定港存期的货物所发生的装卸、运输和保管费用,由收货人或者其代理人依照规定的标准支付。
因疏运未超过港存期的货物所发生的装卸、运输和保管费用,由与疏运相关的受益人分摊。费用分摊的协调工作由上海港务局负责。
第十五条 港外库场必须具备与所承接疏运的港口货物相适应的装卸、储存、保管等作业条件;并须经上海港务局审核认定后,方可承接港口疏运货物的堆存业务。
港外库场企业应当妥善、谨慎地卸载、安放、保管所承接的疏运货物,并保证收货人或者其代理人提货的方便。
第十六条 未经海关放行的外贸进口货物在疏运时,应当转入海关监管的港外库场。
第十七条 对于疏入港外库场的货物的提离,收货人或者其代理人应当先与港埠企业结清有关费用,办妥提货手续,凭港埠企业出具的提货单到港外库场提货。
第十八条 对堆存期超过三个月无法交付,经港埠企业两次以上书面催提仍未提离的货物,依照国家关于处理港口无法交付货物的有关规定办理。

第三章 法律责任
第十九条 港埠企业对货物装卸、疏运的全过程承担责任。在收货人或者其代理人提货前,由于港埠企业责任造成货物灭失、损坏的,由港埠企业依照规定负责赔偿。由于非港埠企业责任造成货物灭失、损坏的,由港埠企业负责事故处理,或者会同有关单位共同处理。
第二十条 在收货人或者其代理人与港埠企业约定的提货时间内,由于港埠企业的责任造成收货人或者其代理人提货未成的,港埠企业应当向收货人或者其代理人偿付提货空放的车船运输费用,约定再次提货的时间并相应延长港存期,承担由此发生的货物保管费、超期累进保管费。
第二十一条 收货人或者其代理人超过约定提货时间提货,造成港埠企业机械、劳力待时的,应当支付待时费用。
第二十二条 承运人或者其代理人、港埠企业未依照本条例第七条规定将货物抵港情况通知收货人或者其代理人,造成货物超过港存期的,应当承担由此发生疏运的装卸、运输和保管费用。
第二十三条 对违反本条例,使国家或者当事人遭受经济损失的单位和个人,除承担经济责任外,还应当根据情节轻重,给予通报批评、行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 在货物疏运过程中,各有关单位之间发生的争议,可以协商解决;协商不成时,由上海港务局会同有关部门组织协调处理。
第二十五条 当事人对上海港务局作出的疏运决定不服的,可以在收到疏运决定书之日起十五日内向市政府交通办申请复议;对市政府交通办的复议决定不服的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以依法直接向人民法院起诉。
第二十六条 当事人在疏运过程中发生经济纠纷的,可以依法向人民法院起诉。

第四章 附 则
第二十七条 上海港务局可以根据本条例制定实施细则,经上海市人民政府批准后施行。
第二十八条 本条例自1995年1月1日起施行。1984年2月25日上海市第八届人民代表大会常务委员会第八次会议批准的《上海港口货物疏运管理暂行规定》同时废止。



1994年8月5日
从矛盾的对立统一看新闻舆论监督与司法

孙景兰 赵花蕊
(华中师范大学政法学院)

内容摘要:新闻舆论监督与司法是现代社会两股重要力量,近些年来彼此的不断进步在理论界和实务界都有得到了一致的认可。但由于其自身的发育还远未成熟,仍处于探索与改革中,致使两者在很多方面出现了紧张的对立。然而我们在透析这无序局面的表征后,更应看到两者的统一性,即依笔者看,应从矛盾的对立统一立场,对二者关系进行分析并努力寻找解决途径,完成合理构建,以实现双方的良性互动,共同促进和保障社会公正。
关键词:新闻自由 新闻舆论监督 司法 对立 统一

党的十五大报告中指出:“把党内监督、法律监督和群众监督结合起来,发挥舆论监督的作用”。使我国的新闻舆论监督蓬勃开展起来;党的十六大报告中又指出:发展民主,健全法制,要“充分发挥新闻舆论监督的作用”。在今日中国,新闻舆论监督有比西方国家更为重要的地位和责任,以致有人将其视为我国现行的六大监督体制之一。新闻舆论监督成为推动社会和谐,推进司法改革,从制度上保证司法健康发展的一支不可忽视的力量。
一、新闻舆论监督的基本理论
舆论是社会发展的动力之一,它不只是消极的反映社会,反映公众集合意识的倾向,而且每时每刻都在影响社会,反作用于人们的思维活动与行为方式。舆论的定义,作为人们对舆论本质特性的认识,往往由于不同的人处于不同的时代,不同的地点,不同的立场,不同的角度,而得出不同的结论。虽然舆论在理论界和实务界没有统一的定义,但是监督作为舆论的一个基本功能,却得到了一致性的认同。
所谓舆论监督就是通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督、规范人们的行为。当人或者社会组织的行为超过现实社会所认可的社会道德底线时,舆论能够形成“另一个法庭-----社会舆论的法庭”(马克思语),对这些行为进行制约和监督。现代社会里,公民个人信息不畅、力量弱小,如果独靠一己之力,其作用与影响十分有限,而新闻媒体依靠新闻所具有的新鲜性、及时性、广泛性、开放性的特点,成为公民舆论的代言人,因而新闻舆论监督也就成为了舆论监督的主导形式,成为推动我国司法制度改革的一支重要力量。新闻舆论监督与新闻自由密切相关,在许多国家的宪法中,并没有关于新闻自由的明确规定,但是世界多数国家普遍认为新闻自由是一项从宪法中延伸出来的权利。我国宪法也没有关于新闻自由的相关规定,但是其中第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”;第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员,有提出批评和建议的权利”。这两条宪法性的规定是一般规定和特别规定的关系,为舆论监督提供了双重的保障。
二、新闻舆论监督与司法的对立
正如上面提到的,新闻媒体在信息流通中起着越来越重要作用,然而基于其自身具备的典型性特点,使新闻舆论监督对司法具有天然的侵犯性;另一方面司法的独立性、公正性的特点,也使得司法对新闻舆论监督具有极强的排斥性,由此两者产生激烈的冲突。从价值取向上讲,司法活动追求的是司法公正这一根本的价值理念,而司法公正以司法独立为前提;新闻舆论监督则是以媒体的新闻自由等构成的表达自由为基本的价值理念。由于作为司法独立核心的独立审判和表达自由是我国现行宪法明确规定的宪法性原则,两者不可偏废,因此在这两大社会力量各自的进步与完善的进程中,其矛盾与冲突,也日益明显的暴露出来。并随着司法改革的深入和新闻舆论监督的发展,而愈演愈烈。
具体来讲,笔者认为,在新闻舆论与司法的冲突中,突出表现为三对矛盾。一对是新闻媒体与司法机关的矛盾。在市场经济条件下,新闻媒体逐步走向“商业化”。在利益的驱动下,为了寻找新闻“热点”,新闻媒体往往聚焦公众关注的大案要案,对被害人状告无门、司法机关应当立案而不立案、司法机关违法行使职权、行政机关以权压法等等一系列的案件,尤其给予了特别青睐的目光。在这当中,一方面,新闻舆论监督保障了案件在透明公开的环境中,得到客观公正的解决,促进司法正义目标的实现,大快人心;另一方面,虽然新闻报道以追求客观真实为目标,但是这只是一个理想的状态,每一篇报道都会寓记者、编辑的主观性和倾向性于其中,尤其是批评性报道,所以在每一篇报道中难免有经过记者有意或无意的渲染。这样一来,使司法机关陷入了被动的境地,在整个社会舆论的压力以及上级主管部门的压力之下,对司法机关独立、公正裁判量刑构成了障碍。
第二对是新闻舆论监督的行政化倾向与司法之间的矛盾。这一矛盾是从第一对矛盾中引伸出来的,是一对深层次的矛盾。我国的新闻媒体总是带有官方或者是半官方的性质,各级新闻媒体是在各级党委和政府的宣传部门的直接领导之下进行工作的,作为“党和政府的喉舌”而存在。在党报或者是机关报中刊登的批评性报道,一经刊登就会产生很强的社会效应,同时也会引起有关领导的重视,进而领导就会做出批示,从而为案件的最后审理结果定下基调。这里就表现为行政权对司法权的干预。 “司法独立”是法治国家所遵循的一条准则。“司法独立”要求司法机关行使司法权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。然而我国的各级司法机关都是由各级人民代表大会产生,并要接受人大的领导,司法机关的各项费用都来自于各级财政,我国又是一个相对重行政权的国家。因此使我国的司法机关无法逃出行政权的樊篱,难以实现真正的“司法独立”。当新闻舆论向社会发出某种信号时,司法机关就不得不重视。从而使行政权牵着司法权的“鼻子”走。
第三对则是司法过程中被告人或犯罪嫌疑人、原告人或被害人对待新闻舆论监督是否介入的态度的矛盾,他们之间的矛盾原本就是司法过程中存在,当我们从新闻舆论与司法两者关系的角度考察时,又能突显出两者间另一层面的对立性。每个人都有自己的利益倾向之所在,社会任何一个群体总是力图趋利避害。原告人为了使自己的合法权益得到切实的保护,希望案件能够得到迅速、及时、准确的处理。当原告或者被害人的利益没有得到及时有效的保护,或者是案件不能得到公正的处理时,为防止“暗箱操作”,防止自身利益受损,他们就会诉诸于新闻舆论,希望以此种方式来促成案件的解决。从中国的现状来看,当事人诉诸于舆论而使案件得到重视并迅速解决的案例屡见不鲜。从被告或者是犯罪嫌疑人的角度来讲,为防止新闻“审判”和传媒“声讨”,他们不希望新闻舆论介入到司法中。当新闻媒体介入到司法中来的时候,新闻媒体带有主观性与倾向性的新闻报道,势必对执法者产生一定的舆论压力,司法人员不得不重新审视案件的社会影响力,从而影响到对案件的处理结果,其表现往往是加重了对被告人、犯罪嫌疑人的惩罚力度。
随着冲突的不断升级,在理论界出现了两种截然不同的观点,一种是排斥论,另一种是监督论。
排斥论的观点主要是由法学界所坚持。持排斥论者认为,如果让新闻舆论监督司法,则对执法者会造成一定的精神压力,会对司法者的思想和行为产生一定的约束,对违法者和受害者则可能出现不公正的对待。总体而言,就是如果让舆论监督司法,可能会影响司法的公正与司法独立。但是在当代中国除了这个方面的原因之外,更重要的原因则是我国的主流新闻媒体往往属于“党报”性质或者是属于某一特定机关的“机关报”,而我国又是一个比较重视行政权的国家,由此可见,我国的新闻媒体受到行政权的干预很大,而批评性的报道一经刊登,则意味着是对司法机关发出一种信号,而令司法者不得不对此案件另眼相看,从而对案件的处理结果产生直接影响。
监督论的赞成者则是新闻界。由美国大法官斯特瓦特创设的“第四权力理论”,这个“第四权利力”指的就是新闻舆论,它虽然不是国家权力,但是它随着新闻媒体在社会政治、经济、文化生活中的作用的日益增强,而显得越来越重要。在当代中国,新闻舆论也不是一种国家权力,同样是一种从宪法中延伸出来的社会权利。新闻界认为,让新闻舆论来监督司法,不仅可以使司法人员加强自己的责任心,保证案件能及时,正确的处理;也有利于保证人民群众的对国家活动,尤其是司法活动的参与权和知情权。让新闻舆论来监督司法,也可以使国家的政法,经济,文化生活在法律和道德所规范的界限内活动。
三、新闻舆论监督与司法的统一
矛盾分析法是指导我们认识事物间关系的重要方法论,其核心在于承认在一对有机矛盾中对立性和同一性是事物矛盾所固有的两种相反而又相成的基本属性。任何一对矛盾,总是既具有同一性,又具有斗争性,同一性和斗争性,不可分割,是矛盾内部相互依存的两方面。新闻舆论监督与司法任职作为一对矛盾体,我们也不能忽视或割裂其内在的统一性,即所谓的同一性,主要表现在以下几个方面。
第一,无论是新闻舆论监督还是司法都是追求客观真实为目标。新闻舆论监督通过报纸、电台、电视台以及被称为“第四媒体”的网络,通过文字、图片等特有的方式向广大受众报导事实的真相。虽然在现实生活中,每一名新闻工作者在对司法案件进行报导时,都不可避免地带有主观倾向性,但他们也总是力求达到客观真实,作为新闻报导的内容力争做到客观真实。司法则是通过证据调查,来查明案件的事实,以司法文书的形式来达到对守法者行为的肯定性的评价,对违法者行为的否定性评价。
第二,司法与新闻舆论的最终价值都在于追求社会公平与正义。司法通过依靠符合社会一般人利益的公共意志,即法律来解决纠纷,保障权利人的合法权利,敦促义务人履行义务,惩罚违反义务之人,司法所依据的是法律上认可的本案的事实,不仅要参照实体法,也要依据程序法,以追求法律上的公正;传媒则通过激发公众内心的价值标准,即道德来评判是非,否定义务人违反义务的行为,以追求道德上的公正。
第三,司法活动与新闻舆论监督都是靠公信力才具有生命力。“只有最崇高的理想,最严谨追求真理的热望,最正确丰富的知识,以及最忠诚的道德责任感,才能将新闻事业,从商业利益的臣属,自私自利的追求,以及社会利益的敌对中拯救出来。”(普利策语)新闻舆论对司法活动进行监督是代表公民行使知情权,表达自由权,批评建议权,以达到对国家和社会进行管理和监督,因此,这要求新闻媒体本身就要有高度的自律意识,清醒的“角色意识”。过多不当的报道,所形成的不当的新闻舆论监督,不仅会破坏公众对司法的信任,损害司法权威乃至国家形象,而且也会大大降低公众对新闻媒体的信任。同样,司法活动中也十分强调公信力的表现,公示主义,审判公开原则等等都彰显了其对公信的强调。
四、实现两者的良性互动
其实司法和传媒一定程度的紧张与冲突是正常的、必然的、客观的现象,它决不是无序的,但放任它的激化与升级对社会的稳定与发展是十分有害的,我们应当努力推进两者良性互动局面的形成,然而这需要经过一个相当长的调整与磨合过程,因为这两大社会力量之间的互动必须是在清晰的制度框架的基础上,其有赖于我国各项制度完善。已有学者提出,应尽早制定一部《新闻法》或者是《大众传播法》,亦或者是一部《舆论监督法》,这样可以有效的协调司法与新闻舆论监督之间的关系,使新闻舆论更有效的在法制的轨道内运行,发挥其对司法的监督作用;同时也使司法工作能在舆论监督下保持其应尽的独立性和公正性。的确,制定一部有关新闻、舆论、大众传播的法律的确是现代法制国家,也是我国法治进程所必须的。但是,目前存在的问题是我国的政治体制和经济体制都处于转型时期,民主和法制建设都不甚完善,司法和传媒都还不够成熟,过早制定一部这样的法律,容易使舆论监督的手脚被束缚,从而限制了新闻舆论监督的作用;同时也不利于拓展司法透明的空间。更何况,在我国目前的状况下,并不具备出台这样的法律的现实土壤;即使强行出台也只能落得个被束之高阁的下场,难以实现应有的法治目的。
那么,在笔者看来,当下我们能做的和应该做的是从新闻媒体、司法机关、和公众三方面努力,积极推动良性互动的实现进程,具体来讲如下:
首先,新闻媒体,尤其是作为报道有关政法方面的新闻工作者,应形成较为专业化的特点,即既要有过得硬的新闻理论素养,又要具备一定的法律知识;要尊重司法机关和司法规律,恪守新闻职业道德,避免新闻侵权,负有责任感,审慎客观,切忌盲目和随意。新闻机构要建立行之有效的事前检查和事后监督体制,明确记者和编辑的责任。从具体制度上讲:
第一,严格限制新闻媒体评论仍处于诉讼中的案件。应当特别注意的是,在案件的立案、侦查、起诉阶段,新闻媒体对案情发表的评论应当主要限于程序是否违法以及司法人员的办案作风上,而对于案件的实体问题则不应当发表任何评论。对于处于审判阶段的案件,也不能发表任何带有倾向性的意见,更不能对案件的处理随意下结论。第二,在任何的情况之下,即使是司法机关或其工作人员确有违法违纪行为,新闻媒体都不可以对司法机关人员进行人身攻击,不可以播出或刊发任何对司法机关工作人员有人身侮辱和人身攻击内容的报道和评论,只能就事实说话,要维护司法人员的人格尊严。另外,还有记者的法庭报道和采访要经法院同意等等。
其次,司法机关要提升队伍素质,提高办案效率与水平,严格依法办案,增强自己抗外界干扰的能力;要坦然面对新闻监督,在维护当事人合法权益与司法权威的前提下,落实审判公开的原则,允许新闻记者旁听并做必要的采访和报道;同时也要看到正确的新闻监督对司法活动所拥有的不可替代的积极作用,正确认识新闻舆论监督的特点,对新闻监督的失误持宽容态度。令人欣慰的是,我们的司法机关已经意识到了舆论监督的重要性,在司法独立与新闻监督的关系上表现出了灵活的姿态。最高人民法院院长肖扬在与中央新闻单位座谈会上即指出,人民法院工作的宗旨是贯彻实施法律,主持社会正义。新闻媒体的价值也是宣传弘扬法律,维护社会正义。从这一意义上讲,在建设社会主义法治国家的进程中,人民法院与新闻媒体的任务和目标是一致的。他希望新闻单位和人民法院之间相互了解、理解、谅解,互相支持、合作,共同促进司法公正和社会进步。肖扬还同时提出了保护正当舆论监督的六点要求和对新闻舆论监督的六点期望。这些都有利于两者的衡平与和谐关系的建立。
最后,对于普通公众而言,不断增强自己的法律意识,认清新闻监督和司法活动的不同性质,正确运用这两种方法解决问题;同时要做到客观面对新闻报道,尊重事实,不盲从。
五、结语
总之,随着新闻媒体、司法机关以及公众的不断成熟,随着制度上、观念上不断完善的准备,相信在不久的将来,我国定能合时宜的出台一部能被人们接受并得到很好施行的有关新闻舆论的法律,以很好的推动和促进新闻舆论监督与司法活动的良性互动,实现公平正义,推动社会的健康有序进步。

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